臺灣臺東地方法院刑事判決 95年度訴字第74號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字
第968號），本院判決如下：
主 文
戊○○意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑壹年，緩刑肆年。
事 實
一、戊○○係臺東縣東海國民小學工友，自民國89年7 月起借調 臺東縣政府體育保健課，負責一般性行政庶務工作，同課借 調人員丁○○則自93年7月1日承辦2004年臺東活水節付款及 單據核銷業務，丁○○於93年7 月17日起至同年月19日止之 2004臺東活水節活動期間因父喪請假，遂於同年月15日某時 ，經課長乙○○之指示，由丁○○將為該活動而向臺東縣政 府預借之現金新臺幣（下同）883,600 元交付戊○○持有並 保管之。戊○○見有機可趁，竟基於意圖為自己不法所有之 犯意，於93年7月19日活動結束後，僅檢具587,152元之單據 辦理核銷，而將剩餘之296,448 元易持有為所有而侵占入己 ，以供己花用。嗣因臺東縣政府主計室數次催請教育局儘速 辦理核銷未果後，經同府政風室調查後始悉上情。二、案經法務部調查局臺東縣調查站移送臺灣臺東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
（一）證人賴新龍於調查員詢問中所言，屬被告以外之人於審判 外之言詞陳述，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4 之規定，並經辯護人否認其證據能力（參見本院卷第21頁 ），依同法第159條第1項，無證據能力。
（二）關於預借費用請示單影本、借款憑單影本各1 紙、臺東縣 教育局現金轉帳傳單（經費類影本）1 紙、臺東縣政府憑 證黏貼單影本18紙，為公務員職務上製作之紀錄文書，並 無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1 款規定 ，有證據能力。
（三）又關於證人丁○○於調查員訊問中所為陳述，2004年臺東 活水節活動簡介影本1 份、國立臺東體育實驗高級中學93 年10月20日函文影本1 紙、2004臺東活水節預借款項核銷 稽核紀錄影本1 份、2004臺東活水節經費預借款項報告影 本1紙、臺東縣政府95年7月27日府行庶字第0950053348號
函文、同府95年8 月23日府主審字第0950064036號函文及 所檢附之臺東縣庫收入繳款書、臺東縣教育局收入傳票（ 經費類）、同府95年9月29日府主審字第095 3030248號函 文、中華商業銀行屏東支店貸還款歷史查詢單各1 紙等證 據，被告戊○○及辯護人在本院準備程序及審理中，就證 據能力一節均表示無意見（見本院卷第27、97至99頁）， 且未於本案言語辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據 ，並不無適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規 定，應認為有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告戊○○於本院準備程序及審理時已自白前揭全部犯行 （見本院卷第20頁、第68頁）。
（二）證人丁○○於調查員訊問及本院審理時之證詞，足以證明 因2004 臺東活水節活動向臺東縣政府預借之現金883,600 元已交由被告保管。
（三）此外，復有2004年臺東活水節活動簡介影本1 份、預借費 用請示單影本、借款憑單影本各1 紙、臺東縣教育局現金 轉帳傳單（經費類影本）1 紙、臺東縣政府憑證黏貼單影 本18紙、國立臺東體育實驗高級中學93年10月20日函文影 本1紙、2004臺東活水節預借款項核銷稽核紀錄影本1份、 、臺東縣政府95年9月29日府主審字第0953030248號函文1 份在卷可稽，足認被告僅檢具587,152 元之單據辦理核銷 ，而將剩餘之296,448元易持有為所有而侵占入己。（四）綜合上述各節相互佐證，被告自白其全部犯行，核與事實 相符，應堪採信，本件事證明確，被告犯行足堪認定。三、論罪科刑之理由：
（一）查貪污治罪條例已於95年5月30日修正通過，並自95年7月 1日起施行，其中第2條: 「依據法令從事公務之人員，犯 本條例之罪者，依本條例處斷，其受公務機關委託承辦公 務之人，犯本條例之罪者，亦同。」已修正為: 「公務員 犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，是公務員定義之規 定已與94年2月2日修正通過，95年7月1日起施行之刑法第 10條第2 項規定相同，合先敘明。按行為後法律有變更者 ，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明 文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹 法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊 法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但 刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法 之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定
適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新 舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連 犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全 部罪刑之結果而為比較，最高法院著有95年度第8 次刑事 庭會議決議可資參照。經查：
1.按刑法修正施行前第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂 依法令從事於公務之人員。」，乃採最廣義之解釋，修正 後第10條第2 項規定為「稱公務員者，謂下列人員：一、 依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職 務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職 務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託 ，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」雖然對於公 務員之範圍加以限縮，其立法理由略稱：第1 款前段所謂 「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」係指國家 或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法 代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即負有 特別保護義務及服從義務。至無法令執掌權限者，縱服務 於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔 人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認 其為刑法上之公務員。查，被告係臺東縣東海國民小學工 友，因業務需要自89年7 月借調臺東縣政府教育局迄今； 期間負責該局體育保健課一般性行政庶務工作，如公文簿 登記、傳遞、分派工作，此有臺東縣政府95年7 月24日府 行庶字第0950053348號函文1 紙在卷可稽（見本院卷第13 頁），足見被告並無何法定職權，其所承辦之公文簿登記 、傳遞、分派等業務，亦與公權力之行使無涉，自非刑法 第10條第2 項所指之公務員極明，依刑法第2條第1項但書 規定，自應適用有利於被告之裁判時法即修正後之貪污治 罪條例第2條及刑法第10條第2項規定，認被告非屬修正後 之貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項所定之公務員， 而不能以貪污治罪條例相繩。
2.次按刑法上所稱之侵占公務上持有物罪，以具有公務員身 分，以及侵占之物屬於其公務上所持有為構成要件，最高 法院著有51年臺上字第1616號判例可資參照；又貪污治罪 條例第4條第1項第1款之侵占公用（公有）器材（財物） 罪，乃係刑法第336條第1項公務侵占罪之特別法（最高法 院94年度臺上字第2487號判決意旨參照），被告不具公務 員之身分，業如前述，且被告持有前開預借之現金，係因 證人丁○○請喪假不便保管，始交由被告保管之情，業據
被告於調查員詢問時及本院審理中供承（見調查卷第8 頁 、本院卷第100 頁）明確，核與證人丁○○、乙○○證述 （見本院卷第59、61、94頁）大致相符，是被告亦非本其 職務關係而持有，況被告既不構成貪污治罪條例第4條第1 項第1款之罪，自無從依刑法第336條第1 項規定加以處罰 。
3.再按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆 所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助 事務在內。此項附隨之事務，並非漫無限制，必須與其主 要業務有直接、密切之關係者，始可包含在業務概念中， 而認其屬業務之範圍，最高法院亦有89年臺上字第8075號 判例可資參考。查：被告除保管本案之預借現金及協助辦 理上開活水節活動之經費核銷外，並無保管負責其他現金 與辦理其他經費核銷的行為，業經被告供承在卷（見本院 卷第100 頁），核與證人乙○○證稱一致（見本院卷第94 頁），是被告此一偶然為之行為，自無刑法上所謂之業務 ，故無從以刑法第336條第2項之業務侵占罪相繩。（二）被告行為後，刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定，已於 94年2月2日修正公布，並同自95年7月1日施行；另刑法施 行法已於95年6 月14日增訂該法第1條之1規定，亦同自95 年7月1日施行，其將刑法分則所定罰金之貨幣單位均改為 新台幣，並分別提高為3 倍或30倍。茲就關於新舊法比較 適用分述如下：
1.有關罰金之最低數額部分：修正前刑法第33條第5 款規定 ：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折 算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀 元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5 款則規定： 「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」；經比較修 正前、後之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最 低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款 之規定有利於被告。
2.刑法施行法第1條之1有關罰金之最高數額部分，修正刑法 係自95年7月1日起施行，在此之前，刑法分則編有關罰金 之貨幣單位係銀元（銀元與新臺幣之折算比例為1：3）， 且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條 例第1條、第5 條規定，就72年6月26日前修正之刑法條文 ，罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不提高倍數；而 修正刑法施行後，因刑法第33條第5 款所定罰金之貨幣單 位，經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金之貨幣單 位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金
之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第 1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分 則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正 時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日 刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月 26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高 為3 倍」，亦即，自95年7月1日起，刑法分則編所定罰金 之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣，且於94年1月7日 刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，復未 於72年6月26日至94年1月7日修正或新增，自95年7月1 日 起，有關罰金之數額提高為30倍。被告所犯刑法第335 條 之普通侵占罪，該罪有罰金刑之處罰，且該條文於94年1 月7日刑法修正時未經修正，亦未於72年6 月26日至94年1 月7 日間修正過，依增訂刑法施行法第1條之1規定，其罰 金以新臺幣為單位，數額應提高30倍。此與修正前之罰金 以銀元為單位，適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定， 應提高10倍，再經折算為新臺幣（銀元與新臺幣之折算比 例為1：3），換算結果，亦為30倍。從而，刑法分則編各 罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同， 對被告而言，並無不利。
3.經綜合比較被告行為後法律之變更，以修正前對於被告較 為有利，自應依刑法第2條第1項前段，適用被告行為時之 法律。
（三）核被告所為，係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪。公訴 意旨認被告係犯之貪污治罪條例第4條第1項第1 款之侵占 公有財物罪，尚有未洽，理由已如前述，惟起訴之基本社 會事實同一，並經本院當庭告知被告變更後之罪名（見本 院卷第97頁），爰依法變更起訴法條。
（四）爰審酌被告正值壯年，理應依循正軌賺取財物，卻因貪圖 一己之私利而為本案犯行，金額合計高達296,448 元，惡 行自屬非輕，是其所為自應受有相當程度之刑事非難；惟 另考量被告無任何刑事前科紀錄，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份在卷可按，素行應非至為不良，而其於犯 後已能坦承犯行，且復已償還上開侵占之金額，有本院卷 附之臺東縣政府95年8 月23日府主審字第0950064036號函 文及所檢送之臺東縣庫收入繳款書、臺東縣教育局收入傳 票（經費類），及中華商業銀行屏東支店貸還款歷史查詢 單各1份等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。（五）再者，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已 如前述，其因一時短於思慮致罹刑章，經此教訓後，當知
所警惕，且復就侵占之金額已償還臺東縣政府，是本院認 尚無逕對被告施以自由刑之必要，自可先賦予被告適當之 社會處遇，以期其能有效回歸社會，故上開對被告宣告之 刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定 （本條規定亦於95年7月1日修正施行，惟參照最高法院前 揭決議意旨，直接適用修正後之該條款規定即可），諭知 緩刑4年，以啟自新。
（六）另被告身為工友，原僅負責一般性行政庶務工作，課長乙 ○○雖證稱：因被告與證人丁○○間的默契，被告才代為 保管現金及處理證人丁○○請假期間之活水節經費核銷事 宜，伊沒看到證人丁○○將錢交給被告云云，然證人丁○ ○於調查員詢問及本院審理中均證稱：因乙○○指示我將 款項親自交給被告，由被告負責保管、支用，就在乙○○ 之見證下，我將款項全數交由被告收受等語（見調查局第 18頁、本院卷第61頁），而被告於調查員詢問時亦供稱： 93年7 月15日丁○○當著乙○○的面，將現金全數點交給 我收受無誤等語（見調查卷第7 頁反面、第11頁）明確， 則乙○○處理程式顯有瑕疵，有無行政疏失，應另由主管 機關查明，併此敘明。
四、適用之法條：
（一）刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條。（二）刑法第2條第1項前段、第335條第1項、第74條第1項第1款 。
（三）刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 10 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃建都
法 官 黃珮茹
法 官 陳君鳳
書記官 洪月甚
中 華 民 國 96 年 4 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。前項之未遂犯罰之。