臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度審訴緝字第47號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 張輝煌
上列被告因違反妨害兵役治罪條例案件，經檢察官聲請簡易判決
處刑（93年度偵字第10553 號），本院認為不宜以簡易判決處刑
（93年度簡字第1981號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文
本件免訴。
理 由
一、本件聲請簡易判決處刑意旨略以：被告張輝煌係民國55年次 之常備役男，有接受徵集入營服役之義務，竟意圖避免徵集 入營，以至大陸地區探親為由，向內政部入出境管理局申請 出境，並於92年3 月14日出境，依規定應於同年5 月14日前 返國，惟期限屆至竟仍未返國，經臺北市中山區公所於同年 7 月22日（聲請簡易判決處刑書年度誤載為93年），函請通 報人即被告設籍同址之姊張婉琪催告其返國履行兵役義務， 並於93年3 月5 日通知被告接受常備兵之徵集，由張婉琪收 受通知，詎被告仍不願返國接受常備兵之徵集，並無故逾入 營期限5 日。因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第4 條第5 款 及第8 款之罪嫌等語。
二、按被告行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條定有明文。此條文規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義 契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變 更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經 修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較 新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定， 以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又於94年1 月7 日刑法 修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比 較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，刑法施行 法第8 條之1 亦定有明文。查被告行為時即修正前刑法第80 條第1 項第2 款規定，追訴權因3 年以上10年未滿有期徒刑 者，10年內不行使而消滅；修正後刑法第80條第1 項第2 款 則規定追訴權因犯最重本刑為3 年以上10年未滿有期徒刑之 罪者，20年內未起訴而消滅；另修正後刑法第83條並將追訴 權時效停止之原因修訂為因「起訴」、「依法停止偵查」或 「因犯罪行為人逃匿而通緝」，且增列停止原因視為消滅之 事由。故經比較修正前後之規定，修正後刑法所定追訴權時 效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，並未較有利於 行為人，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時即修
正前刑法第80條之規定。又依「擇用整體性原則」（最高法 院著有27年上字第2615號判例可資參照），關於追訴權時效 之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第 81條、第83條之規定。
三、按時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為 之，刑事訴訟法第302 條第2 款、第307 條分別定有明文。 又追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程 序，不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停 止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。停 止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1 項各款所定期間 4 分之1 者，其停止原因視為消滅，修正前刑法第83條定有 明文。故刑法追訴權之時效規定，係指刑事追訴機關於法定 期間內，怠於行使偵查、起訴、審判等追訴權，即生時效完 成，而消滅追訴權之效果；倘案經提起公訴或自訴，且在審 判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進 行之問題（參照司法院大法官會議釋字第138 號解釋文）。 是若案經提起公訴後，被告在逃而依法通緝，致無法行使審 判權時，其追訴權之時效，依同法第83條第1 項、第3 項之 規定，應停止進行至法定追訴期間4 分之1 。
四、經查：本件被告所涉犯妨害兵役治罪條例第4 條第5 款及第 8 款之罪嫌，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於93年6 月 9 日開始偵查，至同年7 月22日偵查終結聲請簡易判決處刑 ，於同年8 月5 日繫屬於本院，嗣因被告逃匿經傳喚、拘提 不到庭，本院遂於94年4 月1 日發布通緝，致審判之程序不 能繼續。復前開條例第4 條第5 款及第8 款兩罪之法定本刑 為5 年以下有期徒刑，追訴權時效為10年，再依修正前刑法 第83條第1 項、第3 項規定及參照司法院29年院字第1963號 解釋，本件追訴權之時效期間應加計因通緝而停止之2 年6 月期間，共計12年6 月。惟自檢察官於93年6 月9 日開始偵 查，迄本院於94年4 月1 日發布通緝前，扣除檢察官於93年 7 月22日聲請簡易判決處刑至同年8 月5 日繫屬於本院之期 間後，依司法院大法官會議釋字第138 號解釋，此時追訴權 時效既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，亦應予以 加計。是㈠本件被告所涉前開條例第4 條第8 款之罪嫌，其 追訴權時效應自犯罪行為終了之日即93年3 月5 日起算10年 ，加計因通緝而停止之2 年6 月期間，共計12年6 月，再加 計檢察官93年6 月9 日開始偵查至本院94年4 月1 日發布通 緝之期間，扣除檢察官93年7 月22日聲請簡易判決處刑至93 年8 月5 日繫屬於本院之期間，其所涉該罪嫌之追訴權時效 完成日為106 年6 月29日；㈡本件被告所涉前開條例第4 條
第5 款之罪嫌，其追訴權時效應自犯罪行為終了之日即93年 3 月27日（細譯該條例第4 條第5 款規定係以「應受徵集， 無故逾入營期限5 日者」為其犯罪構成要件，自應以被告接 獲常備兵徵集令卻未按期即93年3 月22日入營，無故逾入營 期限5 日時為其犯罪之時點，則被告犯罪行為成立之時間即 為93年3 月27日（即93年3 月22日加5 日）起算10年，加計 因通緝而停止之2 年6 月期間，共計12年6 月，加計檢察官 93年6 月9 日開始偵查至本院94年4 月1 日發布通緝之期間 ，扣除檢察官93年7 月22日聲請簡易判決處刑至93年8 月5 日繫屬於本院之期間，其所涉該罪嫌之追訴權時效完成日為 106 年7 月4 日。基此，本件被告所涉前開罪嫌之追訴權時 效業已完成，依照前開之說明，本件爰不經言詞辯論，逕為 諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302 條第2 款、第307 條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 彭康凡
法 官 吳元曜
法 官 陳雯珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳育君
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日