臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第10078號
原 告 丙○○○
訴訟代理人 洪戩穀律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 沈志成律師
王信仁律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國96年3月28日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終 結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第7款分 別定有明文。本件原告於民國95年9月12日起訴主張：被告 於本院94年度執字第46101號拍賣抵押物強制執行事件所得 分配之金額應減為新臺幣（下同）10,677,536元，嗣於95年 11月21日擴張聲明為：被告在上開強制執行事所得分配之金 額應減為3,677,536元，核其訴之變更係擴張應受判決事項 之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核與上開規定 相符，自應予准許。
乙、實體方面：
一、原告方面：
㈠原告起訴主張：原告係台北市○○區○○段41之22地號土地 及建號3726號即門牌號碼為台北市○○○路○段213號2樓房 屋（下稱系爭房地）之所有權人，嗣系爭房地經鈞院民事執 行處以94年度執字第46101號拍賣抵押物強制執行事件予以 拍賣，拍賣所得金額為新台幣（下同）1,300萬元，鈞院民 事執行處已於95年8月15日以北院錦94年度執字第46101號拍 賣抵押物事件強制執行金額計算書分配表，就上開拍賣所得 金額扣除應繳之土地增值稅1,322,464元後，所剩餘之11,67 7, 536元做成分配表，被告所得分配之金額為11,677,536元 ，被告係主張為第1順位抵押權人，參與分配之債權額包括 本金1,200萬元，利息2,304,000元，遲延利息10,368,000 元之債權，合計為24, 672,000元。惟被告參與分配之抵押 權係於88年9月22日登記，權利價值為1,200萬元之普通抵押 權（下稱系爭抵押權），則被告應於88年9月22日抵押權設 定時，即已交付抵押債權之金額予債務人乙○○，原告屢次
請求被告提出債權證明文件，惟被告始終無法提出，是以被 告所得分配之金額應非實在，為此爰依強制執行法第41條第 1項之規定提起本件分配表異議之訴。並聲明： 鈞院94年度執字第4610號拍賣抵押物強制執行事件，就被告 所分配11,677,5 36元之債權額，應減為3,677,536元。 ㈡對被告抗辯之陳述：
⒈被告稱訴外人乙○○自86年間起即陸續向其借款，且於借款 時分別交付以訴外人乙○○個人、成果建材有限公司（負責 人乙○○）、瑩豐建材有限公司（負責人陳素春為乙○○之 妻），實踐建材五金行（負責人陳素春）及陳進榮等人開立 之支票共54紙，做為向其調借現金之借據，惟本件抵押權係 一般抵押權，非為最高限額抵押權，故先有被告對乙○○之 債權存在始得設定系爭抵押權，惟被告所提出支票，其中乙 ○○、瑩豐建材有限公司及陳進榮所簽發之支票發票日均係 在88年9月22日之後，而成果建材有限公司所簽發之支票中 有七紙之發票日亦係在88年9月22日之後，均應非系爭抵押 權所擔保之債權。至於成果建材有限公司所簽發之支票中雖 有12紙之發票日係在88年9月22日前，以及實踐建材五金行 所簽發之支票1紙之發票日係87年12月30日，惟被告仍應舉 證其已交付借款予乙○○。
⒉原告係於88年9月22日完成抵押權設定登記，訴外人乙○○ 於92年11月12日所書立之聲名書則記載：「聲明人乙○○自 民國88年9月起，提供所有權人丙○○○、陳素春名下不動 產，分三次向甲○○共質借陸仟柒佰萬元整，．．．」，上 開聲名書亦經乙○○證述屬實，而被告於94年間向鈞院聲請 拍賣抵押物時亦主張：「第三人乙○○於民國88年9月起陸 續向聲請人借款新台幣（下同）6700萬元，並由相對人提供 其所有如附表所示之不動產為擔保，．．」，由上足見乙○ ○係於88年9月22日系爭抵押權設定後始向被告陸續借款670 0萬元。
⒊被告主張乙○○自86年7月10日起至87年5月7日止分別向被 告借款16筆（即附件1編號1至16），合計1635萬元，惟被告 所提出之54張支票中，並未有上述16筆借款之支票，而證人 乙○○復陳稱：沒有票據無法借款，則被告既未執有上述16 筆借款之支票，即難認有借款予乙○○。此外，聯邦銀行西 盛分行所提供之被告帳戶資料並無將款項匯予乙○○或乙○ ○指定之人之明確資料，尚難據此而認被告已將借款交予乙 ○○或乙○○指定之人。
⒋依聲名書及鈞院94年度拍字第86號裁定內容所示，系爭抵押 權所擔保之債權範圍係自88年9月間起至88年9月22日所發生
之債權，而依被告匯款予訴外人乙○○之借款明細表內容以 觀，在88年9月間，被告僅於88年9月16日匯款29萬元予乙○ ○負責之成果建材行或乙○○之妻陳素春負責之瑩豐建材行 ，則被告既僅借貸訴外人乙○○29萬元，則被告僅得就29萬 元之抵押債權參與本件94年度執字第46101號拍賣抵押物強 制執行金額之分配，逾此金額部分，被告不得主張參與分配 。
二、被告則辯稱：
㈠訴外人乙○○自86年7月10日起即陸續向被告借款，迄88年9 月16日止，被告確已由其開立於聯邦銀行西盛分行第000-00 -000 000-0號帳戶（按：即原中興銀行新莊分行第000-00-0 00000 -0號帳戶），依乙○○之指示先後匯款予乙○○或成 果建材有限公司、陳素春或瑩豐建材有限公司、陳進榮、李 連進、王木仁、陳福成、徐正雄、陳雪娥、林源實業股份有 限公司、全隆建材股份有限公司、長琳工程有限公司、何敦 鄉等人之帳戶，金額合計為51,170,030元，乙○○遂請原告 提供其所有系爭房地設定1, 200萬元之抵押權予被告作為擔 保，乙○○並交付其個人、成果建材有限公司（負責人為乙 ○○）、瑩豐建材有限公司（負責人陳素春為乙○○之妻） 、實踐建材五金行（負責人陳素春）及陳進榮（乙○○之妻 舅）等人所開立之支票共54紙，以為調借現金之借據，足見 被告確已將款項交付予乙○○。
㈡訴外人乙○○交付予被告共54紙，金額合計為65,056,996元 之支票，係作為其向被告調借現金之借據之用，上開票據記 載之發票日並非借款日期，業據證人乙○○於當庭陳明，原 告指稱票載發票日多係在系爭抵押權設定後，故上開支票不 足以作為交付借款之證明，顯與事實不符。況乙○○所交付 之支票中，以成果建材有限公司為發票人之支票共有12紙係 於87年6月29日起至88年8月25日間所開立，金額合計為18,1 22,500元，以發票人實踐建材五金行為發票人之支票有1紙 之發票日為87年12月30日，金額為4,000,000元，兩者合計 已達22,122,500元，遠高於系爭抵押權所擔保之債權額1,20 0萬元。
㈢聲名書係因伊並未收到乙○○所支付之利息，故持以向稅捐 機關作為證明，支票與借款金額並不完全一致，是因為有時 乙○○先借錢，累積至一定金額始請乙○○開票，有時係乙 ○○先開票，伊才陸續匯款。嗣因乙○○無力清償借款，遂 請求被告不要將所交付之已到期支票向銀行提示，並另以設 定抵押權之方式作為向被告調借現金之擔保，被告始同意不 將乙○○所交付之支票持往銀行提示。又乙○○所交付予被
告之支票既未兌現（其中票載發票日在系爭抵押權登記完成 之日前之支票共有13紙，合計金額22,122,500元），足證乙 ○○所稱已使用票據向被告清償借款云云，顯與事實不符， 實不足採信。
三、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。強制執行法第39條第1項定有明文。同法第40 條規定：執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務 人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即 更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異 議之部分先為分配。第40條之1規定：前條第1項更正之分配 表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。前 項債務人及債權人於受送達後3日內不為反對之陳述者，視 為同意依更正分配表實行分配；其有為反對陳述者，應通知 聲明異議人。第41條規定：異議未終結者，為異議之債權人 或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提 起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執 行法院為前述起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。前項 期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通 知之日起算。而強制執行程序中，債權人或債務人對於分配 表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行 法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀送達其他債 權人及債務人，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述 者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配 表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4項規定，即 聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間 ，應自執行法院通知有反對陳述之日起算（最高法院94年度 台抗字第1172號判決參照）。經查，本院94年度執字第4610 1號拍賣抵押物強制執行事件，本院民事執行處於95年8月15 日作成分配表，並定於95年9月4日分配，原告因對前開分配 表中分配金額有不同意見，乃於同年8月28日具狀聲明異議 ，並經被告於95年9月6日具狀就原告之聲明異議為反對陳述 ，執行法院於同年月13日將被告不同意變更分配表通知原告 ，此經本院調閱94年度執字第46101號強制執行事件卷宗查 明無誤，惟原告已於95年9月12日對被告提起本件分配表異 議之訴，於法尚無不合，合先敘明。
四、原告係於88年9月15日提供系爭房地，為擔保訴外人乙○○ 之債務，而設定擔保權利總金額為1200萬元之一般抵押權登 記與被告，並已於88年9月22日登記完畢，嗣被告於94年11 月17日持本院94年度拍字第86號裁定、臺灣高等法院94年度
抗字第866號裁定及確定證明書作為執行名義，向本院民事 執行處聲請強制執行系爭房地，嗣經本院民事執行處以94年 度執字第4610 1號拍賣抵押物強制執行事件予以拍賣，拍賣 所得金額為1,300萬元，本院民事執行處乃於95年8月15日作 成分配表（下稱系爭分配表），就上開拍賣所得金額扣除應 繳之土地增值稅1,322,464元後，所剩餘之11,677, 536元做 成分配表，其中被告應受分配之執行費為100,320元等情， 為兩造所不爭，並有抵押權設定契約書、本院民事執行處強 制執行金額計算書分配表、土地登記謄本及建物登記謄本各 一份附卷可按（見本院卷㈠第7頁至第13頁、第76頁正反面 ），並經本院依職權調閱上開執行卷宗查閱屬實，應堪信為 真實。
五、原告主張系爭分配表記載被告係第1順位抵押權人，其債權 包括本金1,200萬元、利息2,304,0 00元及遲延利息10,36 8,000元，被告所得分配之金額為11,677,536元（包括執行 費100,320元及第1順位抵押債權11,577,216元），惟系爭抵 押權係一般抵押權，被告始終未能提出債權證明文件證明其 於88年9月22日設定系爭抵押權時，已交付1200萬元之借款 予訴外人乙○○，故被告所得分配之金額應非實在等語，惟 為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是以本院所應審究者厥 為：被告於88年9月22日設定系爭抵押權時，是否對訴外人 乙○○有1200萬元之債權存在？茲析述如下： ㈠經查，被告確有自其所有之聯邦銀行（原中興銀行）第000- 00-000000-0號帳戶，先後於如附表1所示之時間匯款或交付 支票存入如附表1所示之成果建材有限公司及瑩豐建材有限 公司設於原中興銀行新莊分行之帳戶，合計為30,920,279元 ，此有聯邦商業銀行西盛分行95年12月13日95年聯盛字第91 號函附之甲○○存摺存款客戶往來對帳單及該行96年3月9日 96 年聯盛字第25號函附之成果建材有限公司、瑩豐建材有 限公司支票存款及存摺存款客戶往來對帳單各一份（見本院 卷㈠第110頁至第211頁、㈡第44頁至第161頁），參以證人 乙○○於本院結證稱：「（【提示94年度執字第46101號執 行卷之他項權利證明書及抵押權設定契約書】是否曾提供原 告所有之不動產設定抵押給被告用以擔保所積欠之債務？） 有。（於設定抵押前，是否曾向被告借款？）我們本來就有 借款的往來，我是有開票向被告借錢，．．」、「（【提示 附件五號借款明細表予證人】是否如附件所示時間向被告借 所示之金額？）是，被告是用匯款的。」、「（【提示附件 二號】是否你指示被告匯款的帳戶？）是。」等語（見本院 卷㈡第3頁反面、第4頁反面），此外，證人乙○○於另案偵
查時陳稱：「（有無向甲○○借錢？）有，因生意往來周轉 的，每月都有，我是做水泥批發，甲○○是把我開支票未兌 現的總額加起來，算我向他借的錢，金額為6,700萬元。」 、「（甲○○借款資金如何給你？）主要是匯款至台北市中 小企銀內湖分行、中興銀行新莊分行、二信內湖分社給我， 我從86年間起就開始與甲○○有借貸往來。」、「（錢匯到 陳進榮、徐正雄、王木仁等帳戶，是否你要借的？）印象中 ，我不認識徐正雄，其他匯到陳進榮、王木仁等人的帳戶確 實是我要借的，我現在想起來，徐正雄有可能是我很少來往 的客戶。（成果建材行、瑩豐建材行、實踐建材行是否你開 的支票給甲○○借錢的？）是。（錢是否匯到你指定的帳戶 ？）是。」等語（見本院卷㈡第11頁），足見訴外人乙○○ 確有向被告借貸如附表1所示之款項，且被告亦已依乙○○ 之指示以匯款或支票存入之方式交付如附表1所示之借款。 至於原告雖主張依聲名書之內容，顯見乙○○係自88年9月 起始向被告借款云云，經查，聲名書雖記載：「聲明人乙○ ○自民國88年9月起，提供所有權人丙○○○、陳素春名下 不動產，分3次向甲○○君共質借新台幣6700萬元整。」等 語（見本院卷㈠第28頁），惟上開聲名書係因乙○○與被告 曾約定借款須支付月息二分之利息，惟乙○○並未實際支付 利息予被告，故而簽發上開聲名書以為證明等情，業據證人 乙○○結證屬實（見本院卷㈡第4頁反面），而被告確有於 如附表1所示時間匯款至乙○○所指定帳戶，已如前述，上 開聲名書實不足以推翻上述匯款之事實，是以原告主張乙○ ○係於88年9月起始向被告借款云云，即無足採。 ㈡次查，證人乙○○證稱：「（【提示被證1號支票】是否均 為你向被告借錢所交付之票據？）是。（是否你個人向被告 借貸？）是。．．．，我借錢時都有開票給被告，只要我有 開票向被告借錢的，都是在本件抵押權所擔保之範圍。」、 「（被告是否按票載日期匯款給你？）是在發票日之前借款 的。」、「（如何清償88年9月以前之借款？）因為我交付 的票都有兌現，有些是客票，金額不足時，我會開個人的票 給被告。」等語（見本院卷㈡第3頁反面至第5頁），足見訴 外人乙○○交付之被證1號支票均係向被告借款時所交付之 票據，嗣乙○○則係以兌現所交付支票之方式清償對被告之 借款。惟查，其中如附表2所示之發票人為成果建材有限公 司及實踐建材五金行之支票均係於88年9月22日前所簽發， 且上開支票均已到期而未獲兌現等情，為兩造所不爭，經核 算如附表2所示支票之票面金額合計為22,122,500元，是以 被告辯稱乙○○於系爭抵押權設定時，尚積欠原告22,122,5
00元未為清償等情，應堪採信。
六、綜上所述，被告於88年9月22日設定系爭抵押權時，對於訴 外人乙○○確有22,122,500元之債權存在，而系爭抵押權之 權利價值為1,200萬元，則系爭分配表所列次序3之債權原本 為1,200萬元，並無違誤，且被告為第1順位抵押權人，其應 受分配之次序僅次為執行費及土地增值稅，是以被告應受分 配之金額即為系爭房地拍賣所得金額扣除應繳之土地增值稅 1,322,464元後之11,677,536元（包括執行費100,320元及第 1順位抵押債權11,577,216元）。從而，原告依強制執行法 第41條第1項之規定起訴請求判決如主文第1項所示，為無理 由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已明，兩造所為之其他主張、陳述並 所提之證據，經本院審酌後，認均無礙於本件之結論，爰不 再一一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 4 月 20 日 民事第二庭 法 官 林欣蓉
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 4 月 20 日 書記官 黃慧怡
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