臺灣臺中地方法院民事判決 106年度重訴字第237號
原 告 吳昌福
訴訟代理人 王文聖律師
被 告 賴勇志
訴訟代理人 林錦隆律師
複 代理人 周美瑩律師
上列當事人間確認最高限額抵押權不存在等事件，本院於民國
106年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告先位之訴駁回。
確認如附表㈠所示之最高限額抵押權所擔保之債權，於超過本金新臺幣420萬9,554元，及自民國103年7月23日起至清償日止，按年息20%計算之遲延利息部分不存在。
本院105年度司執字第63279號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，於超過上開債權範圍部分應予撤銷。被告所執本院105年度司拍字第160號拍賣抵押物裁定暨確定證明書，就超過上開債權範圍部分，不得對原告所有財產為強制執行。
原告其餘備位之訴駁回。
訴訟費用(除溢繳部分外)，由被告負擔30%，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序部分
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。本件原告於起訴狀請求：一、確認如附表㈠所 示之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。二、被告應將如 附表㈠所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。三、被告應將 借據乙紙及如附表㈡所示之6張本票返還原告。嗣於106年5 月18日之民事準備㈡狀追加下列二項聲明：四、鈞院105年 度司執字第63279號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執 行程序，應予撤銷。五、被告不得以鈞院105年度司拍字第 160號拍賣抵押物裁定暨確定證明書為執行名義，對原告所 有財產為強制執行。並以上開5項聲明作為先位聲明。同時 又追加備位聲明如下：一、確認如附表㈠所示之最高限額抵 押權所擔保之債權，於超過本金金額新臺幣(下同)418萬6, 920元，及自103年7月23日起至清償日止，按年息3%計算之 利息、及按年息10%計算之違約金部分不存在。二、鈞院105 年度司執字第63279號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制 執行程序，於超過418萬6,920元部分，應予撤銷。三、被告 所執鈞院105年度司拍字第160號拍賣抵押物裁定暨確定證明
書，就超過418萬6,920元部分，不得對原告所有財產為強制 執行。其訴雖有追加，惟均係本於兩造間究竟有無存在系爭 500萬元之借款債權而有所主張，請求之基礎事實同一，揆 諸上開說明，應予准許。
貳、程序部分：
一、原告方面：
㈠先位聲明部分：
⒈原告本欲向被告借款500萬元，資助女兒生意，因而在原 告住處簽發如附表㈡所示6張本票予被告，並交付借據、 抵押權設定申請書、土地權狀正本等資料予被告，將原告 所有如附表㈠所示之不動產，設定如附表㈠所示之抵押權 予被告。然被告並未將借款交付原告，原告也從未支付利 息予被告。嗣後，原告要求被告返還上開文件及憑證，被 告卻藉故搪塞，詎被告竟向法院聲請拍賣抵押物，並據此 對原告之財產聲請強制執行。
⒉系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則依抵押權從屬性之 原則，系爭抵押權亦不存在，被告即應將系爭抵押權登記 予以塗銷，且不得執系爭拍賣抵押物之裁定對原告為強制 執行，並應將原告所簽發之6張本票，依不當得利之規定 予以返還。
⒊被告固主張已將500萬元依原告之指示匯給原告之子吳順 名所經營之利達國際貿易有限公司(下稱利達公司)，然原 告從未對被告為上開指示，該筆匯款與原告無關。 ⒋先位聲明：
⑴確認如附表㈠所示之最高限額抵押權所擔保之債權不存 在。
⑵被告應將如附表㈠所示之最高限額抵押權登記予以塗銷 。
⑶被告應將借據乙紙及如附表㈡所示之6張本票返還原告 。
⑷鈞院105年度司執字第63279號拍賣抵押物強制執行事件 所為之強制執行程序，應予撤銷。
⑸被告不得以鈞院105年度司拍字第160號拍賣抵押物裁定 暨確定證明書為執行名義，對原告所有財產為強制執行 。
⑹第⑶項請求，原告願供擔保，請准予宣告假執行。 ㈡備位聲明部分：
⒈被告自承實際匯入利達公司之款項只有493萬6,920元，參 照最高法院87年度台上字第1682號判決意旨，即使兩造成 立借貸契約，則逾此範圍之消費借貸關係亦不成立。另被
告亦自承債務人已陸續清償75萬元，則原告亦得請求確認 系爭最高限額抵押權所擔保之債權，超過418萬6,920元( 計算式：4,936,920－750,000＝4,186,920)部分不存在。 ⒉本件抵押權登記之利息為年息3%，遲延利息為年息20%， 違約金為百元月息百分之3，惟未約定違約金屬懲罰性之 違約金，參照最高法院102年台上字第1378號判決意旨， 應認屬賠償總額預定性質之違約金，故除利息、違約金外 ，被告更不得再請求遲延利息。
⒊另兩造所約定違約金，折算年息高達36%，應參照民法第 252條之規定，酌減至年息10%始為合理。 ⒋備位聲明：
⑴確認如附表㈠所示之最高限額抵押權所擔保之債權，於 超過本金金額418萬6,920元，及自103年7月23日起至清 償日止，按年息3%計算之利息、及按年息10%計算之違 約金部分不存在。
⑵鈞院105年度司執字第63279號拍賣抵押物強制執行事件 所為之強制執行程序，於超過418萬6,920元部分，應予 撤銷。
⑶被告所執鈞院105年度司拍字第160號拍賣抵押物裁定暨 確定證明書，就超過418萬6,920元部分，不得對原告所 有財產為強制執行。
二、被告方面：
㈠兩造於103年1月24日成立500萬元之金錢借貸契約後，被告 依原告之指示，已於103年1月24日以被告所經營之豐彬製模 股份有限公司(下稱豐彬公司)台灣中小企業銀行帳戶，扣除 辦理最高限額抵押權之相關費用1萬3,080元、及第1個月利 息5萬元(按借款利率約定為月息1%)，匯款493萬6,920元至 原告之子吳順名所經營之利達公司新光銀行十甲分行帳號 0000000000000號金融帳戶內，以為借款之交付。 ㈡被告匯款493萬6,920元至原告所指定之上開帳戶後，原告分 別在如附表㈢所示時間，以利達公司所開立之如附表㈢所示 支票15紙支付利息每月5萬元，另於104年3月3日以現金支付 利息5萬元。
㈢原告自104年7月1日起即未依約定支付利息，因原告積欠被 告本金、利息、違約金合計已達500萬元，被告乃持原告所 簽發附表㈡所示之本票，向鈞院聲請取得105年度拍字第160 號裁定確定後，並行使抵押權，目前已進行至第三拍結束在 案。
㈣兩造間消費借貸契約確實有效成立，原告不僅積欠借款利息 ，更逾期未返還借貸款項，故系爭最高限額抵押權並未欠缺
從屬性而消滅。
㈤聲明：原告先、備位之訴均駁回。
三、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理 併協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
⒈原告於103年1月24日簽立借據一紙，內容載為：「立借款 人吳昌福茲向債權人賴勇志借款新台幣伍佰萬元整，並提 供台中市○○區○○段00地號土地1筆，設定最高限額抵 押權新台幣陸佰萬元之抵押權擔保借款，借款人同時並開 立本票為借款依據」。
⒉原告以附表㈠所示土地，設定如附表㈠所示之最高限額抵 押權予被告。
⒊原告簽發如附表㈡所示之本票6張予被告。
⒋豐彬公司曾於103年1月24日匯款493萬6,920元至原告之子 吳順名所經營之利達公司新光銀行十甲分行帳號00000000 00000號帳戶內。
⒌利達公司曾簽發如附表㈢所示之支票予被告。前開支票均 已兌現。
⒍本院105年度司拍字第160號裁定，准許被告聲請就原告所 有如附表㈠所示之不動產拍賣。
⒎被告執上開執行名義，聲請就原告如附表㈠所示之不動產 為強制執行，現由本院以105年度司執字第63279號拍賣抵 押物強制執行程序處理中。
㈡主要爭點：
⒈兩造間之借款債權是否存在？
⒉若借款債權存在，實際借款債權之金額為何？原告是否已 為一部清償？
⒊若借款債權存在，原告主張被告不得請求遲延利息(即年 息20%)，且違約金(即年息36%)應予酌減，有無理由？四、得心證之理由：
㈠先位聲明部分：
⒈原告主張被告並未將借款交付原告，亦未指示原告將借款 滙入原告之子吳順名所經營之利達公司帳戶，兩造間之借 款債權不成立；另證人吳順名雖亦附和原告之說詞，證稱 ：該筆匯入利達公司之款項，係伊個人與被告間之借貸關 係，與原告無關等語。惟查：
⑴原告與吳順名為父子關係，原告以自己名下之不動產擔 保借款，並指示匯入吳順名所經營之利達公司，並未違 反經驗法則。
⑵本件系爭借款高達500萬元，惟兩造間或被告與吳順名
間僅係朋友關係，衡情，若未提供擔保品，被告豈有願 意冒然借貸之理。
⑶原告固主張該筆借款原係準備資助女兒生意之用，惟證 人吳順名卻證稱：吳佳玲(即原告之女)所經營之公司沒 有財務困難，也沒有借款之需求等語(本院卷第57頁)。 足證原告此部分之主張係臨頌杜撰，不足為採。 ⑷另原告於103年1月24日簽立之借據內容已載明：「立借 款人吳昌福茲向債權人賴勇志借款新台幣伍佰萬元整， 並提供台中市○○區○○段00地號土地1筆，設定最高 限額抵押權新台幣陸佰萬元之抵押權擔保借款，借款人 同時並開立本票為借款依據」；原告並於同日簽發如附 表㈡所示之本票6張予被告。倘兩造間無借貸關係，原 告豈有任意簽立借據及本票之理。
⑸再參照被告亦於同日以豐彬公司名義匯款約500萬元予 原告之子吳順名所經營之利達公司，並隨即於同日即10 3年4月24日向台中市太平地政事務所申辦抵押權設登記 ，亦有抵押權設定契約書在卷可按(見本院105司執字第 00000號執行卷)。由此可知，兩造成立借貸契約後，原 告確實指示被告將借款直接匯入原告之子吳順名所經營 之利達公司無訛。
⒉承前所述，兩造間確實存在消費借貸契約，附表㈠所示之 最高限額抵押權及附表㈡所示之本票，均係為擔保該筆消 費借貸債權而設立及簽發，於原告未依清償期清償時，被 告自得持系爭本票聲請強制執行，從而，原告先位聲明請 求：⒈確認如附表㈠所示之最高限額抵押權所擔保之債權 不存在；⒉被告應將如附表㈠所示之最高限額抵押權登記 予以塗銷；⒊被告應將借據乙紙及如附表㈡所示之6張本 票返還原告；⒋本院105年度司執字第63279號拍賣抵押物 強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷；⒌被告不 得以本院105年度司拍字第160號拍賣抵押物裁定暨確定證 明書為執行名義，對原告所有財產為強制執行之主張，均 無理由，應予駁回。
㈡備位聲明部分：
⒈本件借款債權金額之認定：
⑴按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸 ，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金 額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不 成立金錢借貸(最高法院87年度台上字第1682號、77年 台上字第164號民事判決參照)。
⑵本件被告自承扣除辦理抵押權設定之相關費用1萬3,080
元及預扣利息5萬元，實際僅匯款493萬6,920元予原告 之子吳順名，參照上開說明，於借貸契約成立當時，系 爭借款債權之本金應僅有493萬6,920元。至於被告抗辯 ，關於設定抵押權之費用應由原告負擔等語，惟雙方簽 立之借據或抵押權設定契約書均無此項約定，固其主張 設定抵押權之費用，應由原告負擔，並計入借款金額中 ，自難採信。
⑶另按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息， 次充原本，民法第323條前段定有文。被告自承於借貸 契約成立後，曾收受利達公司簽發如附表㈡所示之支票 ，及現金5萬元(參106年5月12日答辯狀第3頁)，合計80 萬元。則利達公司簽發之支票及交付之現金，自可認定 係為支付本件借款之利息及本金。
⑷另兩造所約定之清償日期為103年7月22日，利息之利率 為年息3%，有抵押權設定資料可稽。則自103年1月24日 起至103年7月22日止，利息應為7萬2,634元【計算式： 4,936,920×3%×179日/365日＝72,634(元以下四捨五 入，下同)】。參照上開說明，原告給付之80萬，應先 抵充利息7萬2,634元後，其餘才能抵充原本，故清償期 屆至時，原告尚未清償之原本應為420萬9,554元【計算 式：4,936,920－(800,000－72,634)＝4,209,554】。 ⒉關於遲延利息之利率部分：
按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部 分之利息，無請求權。民法第205條定有明文。本件兩造 所約定之遲延利息，其利率為年息20%，並未逾上開法定 利率之上限，則於清償期屆至後，被告自得請求原告按年 息20%計算之遲延利息。
⒊關於違約金部分：
⑴按「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履 行所受之利益減少違約金，為民法第251條所明定，又 約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法 第252條亦有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償 之預定，均有其適用。」亦有最高法院70年台上字第37 96號判決可按。由此可知，當事人間就契約之履行有約 定違約金者，不論係懲罰性之違約金或損害賠償額之預 定，倘其約定過高者，法院均得減至相當之數額，合先 敘明。
⑵又「依契約自由原則，當事人雖可自由約定違約金之高 低，但如固守此一原則，有時對債務人或其他債權人未 免保護不週。蓋於訂約之際，債權人所要求之違約金，
往往過高，債務人為求得契約之成立並表履行之決心， 不得不予忍受，致被債權人利用而巧取利益，故民法第 252條規定，約定之違約金過高者，法院得減至相當數 額。而所謂違約金，以確保契約之履行為目的，當事人 約定債務人不履行債務時，應支付之金錢。故違約金本 應推定為損害賠償之預約，約定之數額如與實際損害顯 相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準予 以核減至相當數額，是否相當仍須依一般客觀事實、社 會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。」 此有最高法院19年上字第1554號、49年台上字第807號 例參照。據此，本件兩造所約定之違約金，如與實際損 害額顯相懸殊者，本院仍得以當事人實際上所受損失為 標準，予以核減至相當數額。
⑶經查，原告與被告間約定之違約金係按每百元月息3%計 算，換算為週年利率高達36%，與法定利率上限即週年 利率20%，以及銀行習慣加計利息20%計算之違約金相較 ，顯屬較高。又目前國內外經濟景氣不佳，銀行放款及 存款利率長期處於低檔狀態，利率常在2%以下，被告請 求按年息36%計算違約金，與目前國內經濟現況相悖， 自屬約定過高。
⑷另本件被告對原告之債權為消費借貸之金錢債權，故原 告未依期限清償借款，對被告所造成之損害，應為相當 於遲延利息之損失，除此之外，再無其他損害。茲兩造 已另就遲延利息部分約定按年息20%計算，已達法定利 率之上限。換言之，被告因原告遲延清償所受之損害， 基於前述兩造間遲延利息之約定，已足以填補。 ⑸再按「契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債 務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約 金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總 額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀同法 第250條之規定及其修正理由自明。」有最高法院102年 度台上字第1378號判決可參。本件兩造既未明定違約金 之性質，參照上開說明，應認所約定之違約金屬賠償總 額預定性之違約金。茲本件原告因遲延清償對被告所生 之損害，業以遲延利息完全填補，則被告自不得再請求 原告給付違約金。
⒋綜上所述，原告備位聲明請求確認如附表㈠所示之最高限 額抵押權所擔保之債權，於超過本金420萬9,554元，及自 103年7月23日起至清償日止，按年息20%計算之遲延利息 部分不存在；本院105年度司執字第63279號拍賣抵押物強
制執行事件所為之強制執行程序，於超過上開債權範圍部 分應予撤銷；被告所執本院105年度司拍字第160號拍賣抵 押物裁定暨確定證明書，就超過上開債權範圍部分，不得 對原告所有財產為強制執行，為有理由，應予准許，逾此 部分之請求為無理由，應予駁回。
五、本件訴訟標的價額之說明：
㈠按因債權之擔保涉訟，以所擔保之債權額為準，如供擔保之 物其價額少於債權額時，以該物之價額為準，民事訴訟法第 77條之6定有明文。本件原告先位聲明第一項係請求確認系 爭最高限額600萬元抵押權所擔保之債權不存在。茲系爭擔 保物即土地之價額為1,178萬1,210元【計算式：每平方公尺 公告現值42,000元×面積561.01平方公尺×原告應有部分1/ 2＝11,781,210元】，高於債權額600萬元，自應以債權額60 0萬元為準。至於先位聲明之其他請求，包括塗銷抵押權登 記、返還本票及借據、撤銷強制執行程序及禁止被告執拍賣 抵押物之裁定聲請強制執行等，均與第一項請求確認債權不 存在具有同一目的，爰不另計訴訟標的價額。
㈡關於備位聲明部分，參照上開說明，訴訟標的價額應核定為 418萬6,920元。
㈢又以一訴主張數項標的者，其價額合併計算之，但所主張之 數項標的互相競合或應為選擇者，其訴訟標的價額，應依其 中價額最高者定之，民事訴訟法第77條之2第1項定有明文。 本件先、備位訴訟標的價額不同，且應為撰擇，故應以較高 之600萬元核定之，是以本件訴訟標的價額即核定為600萬元 ，應徵第一審裁判費6萬0,400元，原告於起訴時自行繳納11 萬5,752元，溢繳5萬5,352元，應予退還，併此敘明。六、結論：原告先位之訴為無理由；備位之訴為一部有理由，一 部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
民事第三庭 法 官 高英賓
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
書記官 吳克雯
附表㈠：
┌──────────────────────────────┐
│ 【土地標示】 │
├───────────────┬──┬────┬──────┤
│ 土地坐落 │地目│面 積│ 權利範圍 │
├───┬────┬───┬──┤ ├────┤ │
│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │地號│ │平方公尺│ │
├───┼────┼───┼──┼──┼────┼──────┤
│臺中市│ 太平區 │ 新福 │ 73 │ 建 │ 561.01 │ 1/2 │
├───┴────┴───┴──┴──┴────┴──────┤
│1、登記日期：民國103年1月27日 │
│2、登記原因：設定 │
│3、收件字號：103年普登字011100號。 │
│4、權利人：賴勇志 │
│5、債權額比例：全部（1分之1）。 │
│6、擔保債權總金額：最高限額抵押新臺幣6,000,000元正。 │
│7、清償日期：民國103年7月22日 │
│8、利息：以年息百分之三計算 │
│9、遲延利息：以年息百分之二十計算 │
│10、違約金：以每百元月息百分之三計算 │
│11、債務人及債務比例：吳昌福、債務比例1/1。 │
│12、設定義務人：吳昌福 │
│13、設定權利範圍：1/2 │
└──────────────────────────────┘
附表㈡
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│編│ 發票日 │ 到期日 │ 發票人 │ 面 額 │ 票 號 │
│號│ │ │ │ (新臺幣元) │ │
├─┼─────┼─────┼────┼──────┼──────┤
│①│103.01.24 │104.01.23 │ 吳昌福 │ 100萬 │ NO 378303 │
├─┼─────┼─────┼────┼──────┼──────┤
│②│103.01.24 │104.01.23 │ 吳昌福 │ 100萬 │ NO 378304 │
├─┼─────┼─────┼────┼──────┼──────┤
│③│103.01.24 │104.01.23 │ 吳昌福 │ 100萬 │ NO 378305 │
├─┼─────┼─────┼────┼──────┼──────┤
│④│103.01.24 │104.01.23 │ 吳昌福 │ 100萬 │ NO 378306 │
├─┼─────┼─────┼────┼──────┼──────┤
│⑤│103.01.24 │104.01.23 │ 吳昌福 │ 100萬 │ NO 378307 │
├─┼─────┼─────┼────┼──────┼──────┤
│⑥│103.01.24 │104.01.23 │ 吳昌福 │ 100萬 │ NO 378308 │
└─┴─────┴─────┴────┴──────┴──────┘
附表㈢
┌─┬─────┬─────────┬──────┬──────┐
│編│ 發票日 │ 發 票 人 │ 面額 │ 支票號碼 │
│號│ │ │ (新臺幣元) │ │
├─┼─────┼─────────┼──────┼──────┤
│①│103.02.24 │利達國際貿易有限公│ 5萬元 │ JX0000000 │
│ │ │司 │ │ │
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│②│103.03.23 │ 同 上 │ 5萬元 │ JX0000000 │
├─┼─────┼─────────┼──────┼──────┤
│③│103.04.28 │ 同 上 │ 5萬元 │ JX0000000 │
├─┼─────┼─────────┼──────┼──────┤
│④│103.05.23 │ 同 上 │ 5萬元 │ JX0000000 │
├─┼─────┼─────────┼──────┼──────┤
│⑤│103.06.25 │ 同 上 │ 5萬元 │ JX0000000 │
├─┼─────┼─────────┼──────┼──────┤
│⑥│103.07.28 │ 同 上 │ 5萬元 │ JX0000000 │
├─┼─────┼─────────┼──────┼──────┤
│⑦│103.08.30 │ 同 上 │ 5萬元 │ JX0000000 │
├─┼─────┼─────────┼──────┼──────┤
│⑧│103.09.29 │ 同 上 │ 5萬元 │ JX0000000 │
├─┼─────┼─────────┼──────┼──────┤
│⑨│103.10.24 │ 同 上 │ 5萬元 │ JX0000000 │
├─┼─────┼─────────┼──────┼──────┤
│⑩│103.11.30 │ 同 上 │ 5萬元 │ JX0000000 │
├─┼─────┼─────────┼──────┼──────┼│⑪│103.12.29 │ 同 上 │ 5萬元 │ JX0000000 │
├─┼─────┼─────────┼──────┼──────┤
│⑫│104.02.02 │ 同 上 │ 5萬元 │ JX0000000 │
├─┼─────┼─────────┼──────┼──────┤
│⑬│104.03.27 │ 同 上 │ 5萬元 │ JX0000000 │
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│⑭│104.04.30 │ 同 上 │ 5萬元 │ JX0000000 │
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│⑮│104.06.02 │ 同 上 │ 5萬元 │ JX0000000 │
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