臺灣臺北地方法院民事判決 92年度訴字第5164號
原 告 萬象有線電視股份有限公司
法定代理人 午○○
訴訟代理人 紀冠伶律師
複代理人 乙○○
被 告 三得利營造工程有限公司
法定代理人 寅○○
訴訟代理人 卯○○
謝佳伯律師
複代理人 汪曉君律師
程巧亞律師
參 加 人 臺北市政府工務局水利工程處
（原名：臺北市政府工務局養謢工程處）
法定代理人 辛○○
訴訟代理人 王惠光律師
上開當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國96年4月11日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣玖拾陸萬伍仟貳佰捌拾叁元及自民國九十一年一月二十八日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十四，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣叁拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣玖拾陸萬伍仟貳佰捌拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法 第255條第1項第3款定有明文。原告起訴請求被告給付新台幣 （下同）1,313,201元及自民國91年1月28日起至清償日止按年 利率5％計算之利息，嗣93年12月27日變更聲明請求被告給付 1,312,474元及自91年1月28日起至清償日止按年利率5％計算 之利息，所為核屬減縮應受判決事項之聲明，其變更應予准許 。
原告起訴主張：
㈠原告係依法核准設立經營之有線廣播電視業者，依法得於地 下舖設傳輸網路，以連結頻道供應商與有線電視收視戶間有 線電視訊號之傳輸。原告依「台北市○○○○道暫掛纜線管 理要點」之規定，與參加人簽訂「台北市○○○○道暫掛纜
線租賃契約」（以下簡稱系爭租賃契約），承租台北市○○ 區路段地面下之雨水下水道以掛設光纖纜線。依系爭租賃契 約第20條規定，租賃期間因台北市政府各機關工程需要，參 加人得於一個月前通知（如遇突發事故之緊急處理得隨時通 知）原告將暫掛之纜線或所埋設之管線遷移，原告應配合拆 遷。
㈡90年11月間，參加人委由被告承攬「大安復興南路人行道改 善工程（第二標）」（以下簡稱系爭工程），施作台北市○ ○○路○段人行道翻修及更換下水道連接管工程。90年11 月 17日，原告接獲客服部電話告知斷訊，派員前往台北市○○ ○路○段222號旁巷口（以下簡稱系爭巷口），發現原告掛設 於路面下連接管內之光纖纜線遭被告挖斷。
㈢被告施工時疏未注意所開挖之路面下有管道纜線，致原告之 光纖纜線斷裂變形，無法傳輸訊號，損害原告之權利，應負 損害賠償責任。原告先後於90年12月19日及91年1月28日委 請律師發函催告被告回復原狀，逾期原告將自行修復，並由 被告負擔費用。因被告置之不理，原告不得不自行修復遭毀 損之管道及光纖纜線，共支出下列費用合計1,312,474元， 爰依民法第184條第1項前段、第213條、第214條規定，請求 被告如數賠償，並加計自91年1月28日起算之遲延利息。 ⑴光纖材料費用1,041,148元
原告重新舖設光纖纜線，使用216蕊光纖纜線共2161公尺 、216蕊光纖接續盒1組、規格為4公分之光纖熱縮套管 1075支、規格為FOCS-B- CSEAL-2- BT之光纖熱縮套管 3組、規格為FOCS-B-CSEAL-12-BT之光纖熱縮套管1組、單 眼夾板398組、二分加長白鐵膨脹螺絲500支。有領料單、 廠商報價單及證人辰○○可證。
⑵光纖佈放工程費147,700元
原告委請諆隆工程有限公司（以下簡稱諆隆公司）進行佈 放新光纖纜線工程之工程費用為147,700元，有工程日報 表、工程驗收證明書及完工估驗詳細表可證。
⑶施工人員加班費用123,626元
原告除委請諆隆公司施工外，並指示員工巳○○等34人於 91年4月26、27、28日連續加班趕工，進行熔接工程，共 支出加班費123,626元，有加班員工名單及加班費額計算 表、證人巳○○等可證。
㈣對被告答辯之意見
⑴原告之光纖纜線確係遭被告挖斷：
91年11月間因收視斷訊或畫面模糊，有線電視收視戶報請 原告檢修。原告於90年11月17日由工程部人員丑○○到場
檢修，始發現光纖纜線遭被告挖斷，並向臺北市政府警察 局報案。參酌被告自認承攬及施作系爭工程，及原告所提 光纖纜線現場被破壞照片、受理維修派工單明細表與臺北 市警察局受理非刑事案件報案三聯單，可證明原告之光纖 纜線係遭被告挖斷。
⑵被告縱係依參加人之指示施工，亦應負侵權行為損害賠償 責任：
①按「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者， 定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過 失者，不在此限。」民法第189條定有明文。 ②被告與參加人簽訂之系爭工程契約並無拘束原告之效力 。況且，若承攬人依定作人之指示致侵害他人權利，應 同負損害賠償責任，並不因此免除承攬人之損害賠償責 任；被告於工程施作期間，理應注意開挖路段地面下是 否鋪設管道纜線，並採取必要之保護措施，其應注意能 注意而不注意，應與參加人同負損害賠償責任。 ⑶參加人未通知原告拆遷系爭工程路面下之纜線： 參加人與原告簽訂有系爭租賃契約，應知施工路段之雨水 下水道有佈放原告纜線，原告須經參加人通知，始有配合 拆遷之義務。參加人不否認未通知原告拆遷系爭工程路面 下之纜線。而光纖纜線遭破壞後，影響光的傳輸，造成視 訊畫面模糊，甚至無法收視，僅能以抽換整條光纖方式解 決。若參加人依系爭租賃契約通知原告拆遷纜線，原告僅 需抽出部分纜線，更改部分路徑即可，毋需搶修抽換整條 光纖，且受收視戶責難。
⑷被告不應以曾於施工範圍設置工程告示牌、區段施工告示 而主張無過失：
系爭巷口並無被告設置之告示牌，縱有設置，亦非公告要 求拆遷路面下之纜線。況且，原告毋須每日巡視纜線，豈 能事先看到告示牌？原告掛設纜線在先，被告施工在後， 理應注意勿損害已埋設於路面下之線路。
⑸原告與參加人簽訂系爭租賃契約與被告無涉，被告不可主 張原告暫掛纜線違規，據以免責。原告即使未依約定掛設 纜線，亦須由參加人限期通知未改善後，始得剪除，與被 告無涉。何況原告確依約掛設纜線，纜線均佈放於雨水下 水道之連接管內。臺北市政府之雨水下水道皆沿人行道外 舖設，且以水溝蓋板覆蓋，目視可得，並無被告所稱遭破 壞之纜線須先用破碎機將水泥及水井挖開才看得到之理。 若系爭工程不影響原告之纜線，參加人會勘公文不可能通 知雨水下水道工程科。
⑹依中華民國衛星與有線電視技術協會函，認為需置換全部 光纖纜線，始得回復損害前光纖纜線應有之功能： ①因每增加一熔接點將致光衰減，進而致光接收機強度不 足，影響收視戶視訊品質。
②以臨時接續盒會增加光衰減無法達到標準。
③依「臺北市政府工務局養護工程處有線電視纜線申請暫 掛雨水下水道審查作業程序」第3條第3項第5款規定， 業者不得設置纜線以外任何設施，故不得放置接續盒。 ㈤聲明：
⑴被告應給付原告1,312,474元及自91年1月28日起至清償日 止按年利率5％計算之利息。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
被告答辯稱：
㈠被告係依參加人之指示施工，並無侵權行為： ⑴被告於90年7 月28日承攬系爭工程，施工區○○○○○路 北起八德路、南至信義路之兩側人行道及排水溝。參加人 針對系爭工程於90 年8月13日完成管線會勘，被告於90年 9月7日開工，依據工程契約及會勘之結論配合管線之拆遷 ，並於施工範圍內擺設安全措施。
⑵被告於會勘完成後始進行系爭工程，無從知悉參加人是否 已通知全部管線所有人，亦無從知悉施工路段有原告之纜 線。被告係依參加人之指示施工，並無侵權行為。若有挖 斷纜線情事，亦應由參加人承擔責任。
⑶被告否認因施工挖斷原告掛設之纜線，當時不僅被告有施 工，尚有瓦斯、自來水及電信公司等，原告、參加人有當 場會勘，結論為各說各話。
㈡原告未依系爭租賃契約掛設、拆遷纜線，與有過失： ⑴參加人於90年7月24日發函通知被告參與會勘，依被告於 施工範圍設置之工程告示牌、區段施工告示，原告應當知 悉其埋設於施工範圍內之光纖纜線須依系爭租賃契約配合 參加人拆遷。原告未自行拆遷管線，若因此造成損害，應 由原告自行負擔。
⑵原告未依系爭租賃契約之約定，將光纖纜線附掛於人孔內 之不鏽鋼架上，再穿越RCP管即水泥管頂部，所掛設之纜 線亦超出參加人允許之數量，且未標明業者名稱及證照字 號，導致參加人可能無法看見原告之纜線而疏於通知被告 。
⑶依據系爭租賃契約規定，原告對於設置於雨水下水道之暫 掛纜線每月至少應檢視一次。自90年9月7日被告正式開工 起至90年11月17日發生事故止共70日，原告依規定應能發
現該路段之施工，並有足夠時間拆遷管線或請求被告暫停 施工。故原告對纜線之損害與有過失。
㈢原告主張之損害數額未據舉證：
⑴材料費部分，原告所稱216蕊光纖纜線共2161米，與諆隆 公司施工數量2110米，數量、單價均不合。 ⑵依原告所提報價單無從得知購買數量及用途。 ⑶工程費部分，原告遲至91年4月26日始進行工程，但實際 上工程僅需4天即可完成，為何5個月後始行修復？原告委 請諆隆公司施工部分是否有付款明細及發票？是否為連工 帶料？另原告應舉證說明損害範圍與原告重新更換2條全 新纜線有何因果關係，是否僅需於斷訊處將斷裂之纜線加 以熔接即可？
⑷加班費部分，原告應舉證確與本案有關。另參與系爭事故 修復之人員，其中有長德公司與麗冠公司人員，該工作人 員之加班費應由長德公司與麗冠公司支出，不得算入原告 之損害。
㈣聲明：
⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
參加人之陳述：
㈠系爭工程進行甚久，現場亦有公告，原告不可能不知情。原 告明知其纜線有被挖到之危險，卻未告知參加人或被告其有 掛設纜線，亦未能提前辦理遷移，方致遭挖斷。 ㈡系爭租賃契約第20條之規定，係賦予參加人在工程需要時， 得隨時通知原告拆除纜線，原告有配合拆遷之義務，非規定 參加人有通知之義務。原告明知系爭工程在進行，自應考量 是否應配合拆遷，其未拆遷，應自負受損之責任。 ㈢若原告依約將纜線附掛於不鏽鋼架上，並附掛於溝牆20公分 位置，應不致遭挖斷，因施工之範圍係位於水溝下端。 ㈣原告應定期巡視纜線，若有定期巡視，自被告開始施工至發 生纜線挖斷之日止達2個多月，原告應可發覺施工之情形， 進而防止危險之發生。
兩造不爭執事項
㈠被告向參加人承攬系爭工程，施工區域從台北市○○○路○ 段北起八德路南至信義路（含系爭巷口）兩側人行道及排水 溝更新改善工程。施工期間自90年9月7日開工起至91年3 月 15日止。
㈡參加人94年1月25日函說明下列記載： ⑴90年11月17日僅被告於系爭巷口開挖施工，並無其他單位 申請開挖施工。
⑵系爭工程包含側溝連接管之更新，其開挖深度達舊有雨水 下水道深度，系爭巷口連接管亦包含於工程範圍內更新。兩造爭執要點及本院之判斷
㈠原告掛設於系爭巷口路面下雨水下水道內之光纖纜線係遭被 告挖斷：
⑴原告主張：被告施作系爭工程，開挖雨水下水道，換置連 接管，於90年11月17日挖斷原告掛設於下水道之光纖纜線 等語，業據提出現場照片、受理維修派工單明細表與臺北 市警察局受理非刑事案件報案三聯單為證，並據證人即原 告員工戊○○、丑○○、子○○證述綦詳，堪信為真實。 ⑵被告雖否認施工挖斷原告掛設於下水道之光纖纜線，另辯 稱：當時不僅被告有施工，尚有瓦斯、自來水及電信公司 等語，然查：
①系爭巷口路面下之雨水下水道中有原告掛設之光纖纜線 ：
原告於90年1月1日至同年12月31日間向參加人承租台北 市○○區路段地面下之雨水下水道以掛設光纖纜線等情 ，業據原告提出系爭租賃契約為證，參加人亦不爭執， 堪信為真實。再依參加人所提90年7月24日查驗紀錄照 片所示纜線附掛情形及參加人94年1月25日函說明㈢ 項所載：系爭巷口開挖後發現原告之纜線於開挖時不慎 挖損等語，可知系爭巷口路面下之雨水下水道中確有原 告依系爭租賃契約掛設之光纖纜線。
②系爭工程施工時會損壞系爭巷口路面下雨水下水道中之 光纖纜線：
依參加人94年1月25日函說明㈡項所載：系爭工程包 含側溝連接管之更新，其開挖深度達舊有雨水下水道之 深度，系爭巷口連接管亦包含於工程範圍內更新等語， 可知系爭工程須開挖至舊有雨水下水道，以更換含系爭 巷口在內之路面下連接管。則系爭工程施工時，確會損 壞掛設於系爭巷口路面下雨水下水道中之光纖纜線。 ③原告掛設於系爭巷口路面下雨水下水道中之光纖纜線確 已遭被告損壞：
參加人94年1月25日函說明㈢項已載明：系爭巷口開 挖後發現原告之纜線於開挖時不慎挖損等語。另原告起 訴狀所附照片1、2之場景確為系爭巷口附近，業經本院 於93年7月8日勘驗屬實；依該照片所示，系爭巷口側溝 已挖開，部分已置換連接管，未置換處可見諸多斷裂之 管線。可知被告施工時，須先取出側溝內之舊連接管， 再置換新連接管，則原告掛設於舊連接管中之纜線應確
於取出舊連接管時遭到破壞。
④90年11月17日僅有被告於系爭巷口開挖施工： 參加人94年1月25日函說明㈠項已載明：90年11月17 日僅被告於復興南路1段222號前開挖施工，並無其他單 位申請等語，被告雖辯稱當日尚有他人施工，然未據舉 證，所辯難認可採。故原告掛設於系爭巷口路面下雨水 下水道內之光纖纜線應係遭被告施工時挖斷。
㈡被告挖斷原告掛設於系爭巷口路面下雨水下水道內之光纖纜 線，為有過失：
⑴原告依系爭租賃契約附掛於雨水下水道之纜線應可輕易以 目視發現：
①依參加人所提90年7月24日查驗紀錄照片所示纜線附掛 情形，可知原告依系爭租賃契約附掛於雨水下水道之光 纖纜線確能由參加人於查驗時清晰目視並拍照，難謂被 告不能於開挖前發現。另考量掛設及遷移方便，原告之 纜線亦應係附掛於能輕易發現及施工之處，方合常理。 ②參加人既得於查驗時清晰目視原告附掛於雨水下水道之 光纖纜線，被告辯稱原告未依系爭租賃契約掛設纜線致 非目視可發現等語，未據舉證，難認可採。而縱然原告 未依系爭租賃契約之約定掛設纜線，亦僅得由參加人依 約處理，被告尚不能因此視而不見。
⑵被告之受僱人未於開挖取出舊連接管前察看其中有無纜線 ：
依證人即受僱於被告之王江哲證稱：在開挖時未先檢查其 中有無纜線，我們用破碎機將水泥破碎後，直接將破掉的 水泥挖起來，挖土機挖起來才發現纜線全部都斷了，破碎 以後裡面全是泥土，看不到裡面纜線狀況等語，以及證人 即受僱於被告之鄭文斌亦證稱：我們先用破碎機將水泥集 水井挖開，才看到纜線等語，可知被告之受僱人並未於開 挖取出舊連接管前察看其中有無纜線，致挖斷原告掛設於 系爭巷口路面下雨水下水道內之光纖纜線。
⑶被告係因過失挖斷原告掛設於系爭巷口路面下雨水下水道 內之光纖纜線：
①被告施作系爭工程時，本應注意施工範圍內有無合法設 置之管線，並採取必要措施以避免損壞。原告掛設於系 爭巷口路面下雨水下水道內之光纖纜線既係依與參加人 合法簽訂之租賃契約所為，且可輕易以目視發現，被告 疏未注意而損壞該纜線，應認有過失。
②被告不得以參加人未告知施工範圍內有原告之光纖纜線 而主張無過失：
被告提出參加人90年7月24日會勘通知單，辯稱：參加 人已通知被告於同年8月3日參與會勘施工範圍內之管線 ，各單位於會勘後已修改管線，被告無法知悉原告掛設 之光纖纜線存在等語。然而，原告之光纖纜線既可輕易 以目視發現，且參酌參加人於所提90年7月24日查驗紀 錄照片所載事由「萬象90年度養工處竣工查驗，大安區 纜線附掛雨水下水道暫掛之情形」下並未註記掛設有不 合約定情形，應認原告掛設之光纖纜線應符合系爭租賃 契約之約定，包括「每5公尺應標示業者名稱及證照字 號」（參見系爭租賃契約第5條第1項第10款）。則被告 既已於90年8月3日參與會勘施工範圍內之管線，難認無 從發現原告掛設之光纖纜線。故縱然被告未經參加人告 知施工範圍內有原告之纜線，亦應自行注意並避免損壞 ，尚不得因此主張被告無過失。
③縱然被告係因參加人指示有過失致損壞原告之光纖纜線 ，亦應另向參加人請求：
按「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者， 定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過 失者，不在此限。」民法第189條定有明文，其意旨係 為規定定作人應負損害賠償責任之情形；至於承攬人不 法侵害他人權利時，其損害賠償責任為其固有責任，不 因定作人是否應負損害賠償責任而異。故被告辯稱：其 係依參加人之指示施工等語，不能解免被告因不法侵害 原告權利而應負之損害賠償責任。縱然被告係因參加人 指示有過失致損壞原告之光纖纜線，亦應另向參加人請 求。
㈢被告應賠償原告965,283元：
⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用 人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段 、第188條第1項前段定有明文。被告因其受僱人執行職務 施作系爭工程，挖斷原告之光纖纜線，致原告受損害，自 應負損害賠償責任。
⑵次按負損害賠償責任者，應回復他方損害發生前之原狀， 債權人亦得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原 狀；應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期 不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害。民法第第 213條第1項、第3項、第214條分別定有明文。原告主張： 其於90年12月19日、91年1月28日兩度發函限期催告被告 回復原狀，並表示逾期原告將自行修復，再向被告求償，
然被告置之不理等語，為被告所不爭執，則原告請求以金 錢賠償其損害，為有理由。
⑶原告主張其已自行修復遭毀損之管道及光纖纜線等語，業 據提出領料單、諆隆公司之工程日報表與圖說、工程驗收 證明書、完工估驗詳細表及加班費計算表等影本為證，並 經證人戊○○、丁○○、壬○○、丙○○、王克箎、癸○ ○、庚○○、甲○○、己○○、巳○○、白新民、藍俊銘 、曹立恆、潘宏濱、辰○○、丑○○、子○○證實於91 年4月26日至同年月28日間加班修復系爭巷口斷裂之光纖 纜線等情，藍俊銘並證稱修復工程發包予諆隆公司等語。 則原告請求被告賠償修復光纖纜線之材料費用、施工費用 及施工人員加班費用，為有理由。
⑷經本院依兩造合意委請國立台北科技大學電子工程系鑑定 原告主張之光纖纜線佈放工程所需材料費用及工資是否合 理，其鑑定結果如下：
①光纖材料費用部分共計748,127元：
兩段光纖纜線共計在纜線4端各留10公尺作為接續之 用，按總長2150公尺（2110公尺+40公尺）以156蕊光 纖纜線之每公尺單價373元計價，並計算1年之折舊（ 以9年換照當作壽命年限），故全部光纖纜線之費用 為373元×2150×（8/9）＝712,844元。 216蕊光纖接續盒1組以單價21,000元及1年之折舊計 算，所需費用為21,000元×（8/9）＝18,667元。 4公分之光纖熱縮套管按648支以單價7元計算，所需 費用為7元×648＝4,536元。
2BT光纖熱縮套管3組以單價495元計算，所需費用為 495元X3＝1,438元。
1BT光纖熱縮套管1組以單價385元計算，所需費用為 385元。
單眼夾板398組按單價20元計算，所需費用為7,960元 。
2分加長白鐵膨脹螺絲500支以單價4.5元計算，所需 費用為4.5元×500＝2,250元。
以上合計748,127元（含稅）。
②光纖佈放工程費用147,700元：
即諆隆公司進行光纖纜線重新佈放與舊光纖纜線拆留工 程之工程費用（依原告91年6月19日報支單影本所載， 原告係以91年9月30日編號AG0000000號支票付款，並有 諆隆公司91年6月27日金額147,700元發票影本為憑）。 ③施工人員加班費用69,456元：
兩段光纖纜線共有3處熔接施工安裝，每處按19,000 元計價，合計19,000元×3＝57,000元。 監工1人按月薪5萬元除以240小時（每月以30天計， 每天工作8小時），再乘以1.66倍算出監工夜間每小 時加班費用單價為（5萬元÷240）×1.66＝346元， 每天以加班12小時計算，故監工1人總計3天之加班費 用為346元×12×3＝12,456元。
以上合計69,456元。
④綜上，原告因光纖纜線遭挖斷而重新鋪設所支出之光纖 纜線材料費用、佈放工程費用及施工人員加班費用含稅 合計為965,283元（748,127元+147,700元+69,456元＝ 965,283元）。
⑸依上開鑑定結果，原告請求賠償之金額在965,283元範圍 內應認為合理。被告雖辯稱：原告得裝設接續盒修復，無 抽換整條光纖纜線之必要等語，然依上開鑑定總結所稱： 本件光纖纜線挖斷處靠近集水井，因舊有光纖纜線之長度 已不足而無法引至既設之手孔，且既設手孔位置已覆蓋在 被告完工後之路面下，原告主張遭挖斷之舊有光纖纜線剩 餘長度不足，無法引入鄰近手孔進行接續，若將接續盒置 放於溝邊或下水道內，則與臺北市政府「有線電視纜線申 請暫掛雨水下水道審查作業程序」所規定「…雨水下水道 設施內絕對不得設置纜線以外任何設施」不合，故原告須 更換兩段光纖纜線，使其得以引入手孔進行接續及置放接 續盒，以回復光纖纜線遭挖斷前原有之線路及有線電視訊 號品質等語，可知原告更換光纖纜線係合法且必要之修復 方式。被告徒稱原告僅須裝設接續盒修復等語，而未顧及 修復後之有線電視訊號品質是否可回復至損壞前之水準， 難認可採。
㈣原告難認就本件損害之發生或擴大與有過失： ⑴按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕 賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及 知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為 與有過失。」民法第217條第1項、第2項固有明文，惟被 告主張原告與有過失，應由被告負舉證責任。
⑵被告不能證明原告就本件光纖纜線損害之發生或擴大與有 過失：
①被告不能證明原告事先知悉被告施作系爭工程將損及原 告之光纖纜線：
原告陳稱：參加人未通知原告依系爭租賃契約拆遷攬 線等語，為參加人所不爭執。則難認原告於系爭工程
施工前得知悉須遷移施工範圍內之光纖纜線以避免損 害。
被告尚難以設置告示牌證明原告知悉被告施作系爭工 程將損及原告之光纖纜線：
被告縱然於施工範圍設置工程告示牌、區段施工告示 ，亦不能證明原告之人員確已看見。況且，依被告提 出之照片所示，上開工程告示牌並非對施工範圍內設 置管線者告知應遷移管線，且所記載之工程名稱為「 大安復興南路人行道改善工程」，並僅於工程概要及 公告事項欄之6項工程中載有「新築側溝工程1783M 、RCP管埋設工程118M、預埋路徑管線6943M」等語， 亦難遽認與系爭巷口路面下之雨水下水道有關。則縱 然原告知悉被告將施作系爭工程，亦難認原告確得知 悉被告施工之結果將損及原告掛設於系爭巷口路面下 雨水下水道內之光纖纜線。
原告依系爭租賃契約檢視纜線之義務與本件光纖纜線 遭被告損壞無關：
系爭租賃契約第15條：「乙方（即原告）對所設置及 使用之設施物應經常維護，若設置、管理、維護有欠 缺，或施工或維護作業上造成甲方或第3人之損害時 應負賠償責任，其因而使甲方依法對第3人負國家賠 償責任時亦同。」及第16條：「乙方對設置於雨水下 水道之暫掛纜線等所有設施物，每月至少應檢視1次 ，並於每月25日前將次月檢視時程表送甲方（即參加 人）備查，俾甲方抽查、考核。」之約定，均係原告 對參加人之義務，原告縱有違反，亦非得由被告主張 權利。再者，依上開約定之內容，參加人要求原告每 月檢視設置於雨水下水道之暫掛纜線，其用意應係避 免因原告設置、管理、維護有欠缺致原告或第3人受 損害，而非避免原告之纜線受損害。故被告或參加人 尚難以原告未依系爭租賃契約每月檢視纜線，而主張 原告對於纜線遭被告損壞係與有過失。
②被告不能證明原告事先知悉被告施作系爭工程將損及原 告之光纖纜線，難認原告得事先遷移纜線或於被告施工 中預促被告注意以避免或減少損害。被告主張原告對於 本件光纖纜線損害之發生或擴大與有過失，難認可採。綜上所述，原告依侵權行為之法律關係請求被告賠償965,283 元，及自原告於90年12月19日發函限期催告被告以回復原狀為 損害賠償後之91年1月28日起至清償日止按年利率5％計算之法 定遲延利息，為有理由，應予准許，原告逾此部分之請求，為
無理由，應予駁回。
本件事證業已明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院 審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附 此敘明。
原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為 假執行，均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於 原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 96 年 4 月 25 日 民事第四庭 法 官 林玲玉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 96 年 4 月 25 日 書記官 江虹儀
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