臺灣臺中地方法院民事裁定 106年度訴聲字第51號
聲 請 人
即 原 告 昌清華
相 對 人
即 被 告 施錦鉛
昌政衛
昌政陽
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件（106年度重訴
字第344號），聲請人聲請發給已起訴之證明，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人於民國76年間出資購買附表所示不動 產（下稱系爭不動產），並基於投資規劃之原因，將系爭不 動產借名登記於訴外人昌芳得（即聲請人之子）名下，且由 聲請人自行保管系爭不動產所有權權狀及出租系爭不動產予 第三人收益，嗣99年11月11日昌芳得死亡後，系爭不動產於 104年2月11日由相對人（施錦鉛為昌芳得之配偶；昌政衛、 昌政陽為昌芳得之子）辦理分割繼承登記取得各1/3應有部 分，相對人復於105年8月31日就系爭不動產辦理最高限額抵 押權登記，以擔保渠等對訴外人保證責任彰化縣信用合作社 之債務，然昌芳得既於99年間死亡，聲請人與昌芳得間借名 登記關係即消滅，聲請人業依民法第179條、第184條第1項 、第767條及類推適用民法第541條第2項等規定，起訴請求 相對人應移轉系爭不動產所有權予聲請人，並賠償聲請人因 系爭不動產設定抵押權所受損害，又為單純本件訴訟法律關 係，爰請依民事訴訟法第254條第5項之規定，發給已起訴之 證明，由聲請人持向該管登記機關為訴訟繫屬之登記等語。二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變 更，依法應登記者，於當事人之起訴合法且非顯無理由時， ，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人 持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記，民事訴 訟法第254條第5項前段定有明文。本條項之立法，係因民事 訴訟法第254條第1項本文規定：「訴訟繫屬中為訴訟標的之 法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響」及同法第401 條第1項前段另規定：「確定判決，除當事人外，對於訴訟 繫屬後為當事人之繼受人者，亦有效力」，據此二規定，訴 訟繫屬後繼受訴訟標的法律關係之繼受人，未當然承繼當事 人之地位，卻須受確定判決既判力所及，為避免繼受人因不 知訴訟繫屬之事實，致受不利益，同時減少其主張善意受讓
訴訟標的之權利以阻斷既判力，致生紛爭，故以公示制度揭 示訴訟繫屬之事實，使其知悉，以預防紛爭。惟此條項顧及 公示制度之執行可能性，兼為減少法院之負擔，乃限於繫屬 中之訴訟係以取得、設定、喪失、變更依法應登記之權利為 訴訟標的者，始在適用之列。故依此條項發給已起訴之證明 者，須原告起訴係以「得、喪、設定、變更依法應登記之權 利」做為訴訟標的（例如基於不動產所有權而為請求），始 足當之。若原告起訴主張為訴訟標的之權利，其得、喪、設 定、變更無須登記者，縱使其聲明之內容或請求給付之「標 的物」為得、喪、設定、變更依法應經登記者（例如：不動 產），因與上開規定之要件不符，自不能發給已起訴之證明 。次按借名登記財產於借名關係存續中，乃登記為出名人之 名義，在該財產回復登記為借名人名義以前，借名人尚無所 有物返還請求權可資行使（最高法院100年度台上字第2101 號判決意旨參照）。
三、經查，聲請人主張系爭不動產為自己出資購買，乃借名登記 在昌芳得名下，因昌芳得業已死亡，相對人依法為繼承人， 故依民法第179條、第767條、第184條第1項、第213條及類 推適用民法第541條第2項等規定，起訴請求相對人應移轉系 爭不動產所有權予聲請人，並賠償聲請人因系爭不動產設定 抵押權所受之損害等情，如若屬實，依前引判決意旨，於未 將系爭不動產移轉登記為聲請人名義之前，系爭不動產之所 有人仍為相對人，尚無民法第767條第1項所有物返還請求權 可資行使。故聲請人請求移轉登記系爭不動產之訴訟標的應 係類推適用民法第541條第2項之規定終止借名登記之債權法 律關係，其併援引民法第767條第1項所有物返還請求權提起 本訴，依所訴之事實，在法律上並無理由，自不應准許以此 訴訟標的為訴訟繫屬事實之登記。至聲請人另依民法第179 條不當得利之法律關係請求相對人返還系爭不動產，因不具 修法後民事訴訟法第254條第5項規定之訴訟標的基於物權關 係之要件，自亦無從據以准許為訴訟繫屬事實之登記。四、綜上所述，聲請人聲請本院發給已起訴證明，為無理由，應 予駁回，爰為裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 7 日
民事第五庭 法 官 李嘉益
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 106 年 7 月 7 日
書記官 劉念豫
附表：
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│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │
│號├───┬────┬───┬────┤目├──┬──┬────┤權利範圍 │
│ │縣市 │鄉鎮市區│ 段 │地號 │ │公頃│公畝│平方公尺│ │
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│1 │臺中市│西屯區 │福安段│57-1 │ │ │ │104 │被告應有部分各│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │1/3 │
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│編│ │ │ │ 建物面積（平方公尺） │ 權利 │
│ │ │基 地 坐 落│層次及├─────────┬───────┤ 範圍 │
│ │建號│--------------│主要建│層 次及面 積 │附屬建物用途 │ │
│ │ │建 物 門 牌│材 │ │及面積 │ │
│號│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│2 │567 │臺中市西屯區福│加強磚│層次面積：共135.47│ │被告應有部│
│ │ │安段57-1地號 │造、住│1層:53.03 │ │分各1/3 │
│ │ │------------- │商用、│2層:67.28 │ │ │
│ │ │臺中市西屯區中│層數2 │騎樓:15.16 │ │ │
│ │ │工三路181號 │層 │ │ │ │
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