履行協議
臺灣臺中地方法院(民事),建字,95年度,22號
TCDV,95,建,22,20070413,5

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　　95年度建字第22號
原　　　告　漢宗股份有限公司
法定代理人　丙　○
訴訟代理人　丁　○
　　　　　　劉北元　律師
上　　　一
複　代理人　洪崇欽　律師
被　　　告　友發建設股份有限公司
法定代理人　戊○○
被　　　告　祐安建設股份有限公司
法定代理人　戊○○
上二人共同
訴訟代理人　柳正村　律師
被　　　告　中國信託商業銀行股份有限公司臺中分行
法定代理人　李慧祈
被　　　告　萬泰商業銀行股份有限公司臺中分行
法定代理人　李富盛
被　　　告　寶華商業銀行股份有限公司中港分行
法定代理人　歐玉印
上三共同
訴訟代理人　何崇民　律師
複　代理人　黃綉鈴　律師
　　　　　　甲○○
　　　　　　乙○○
上列當事人間請求履行協議等事件，本院於民國96年3月23日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告友發建設股份有限公司、祐安建設股份有限公司應給付原告新臺幣壹億壹仟貳佰叁拾肆萬玖仟壹佰叁拾壹元，及自民國九十五年三月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告友發建設股份有限公司、祐安建設股份有限公司負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣叁仟柒佰肆拾肆萬玖仟元為被告友發建設股份有限公司、祐安建設股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告友發建設股份有限公司、祐安建設股份有限公司如以新臺幣壹億壹仟貳佰叁拾肆萬玖仟壹佰叁拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由




甲、程序方面：
一、按解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算；解 散之公司於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第 25條分別定有明文。依此規定，清算之公司必至清算終結後 ，其公司之法人人格始歸消滅。所謂清算終結，係指清算人 就清算程序中應為之清算事務，全部辦理完竣而言。又清算 人之職務為了結現務，收取債權、清償債務，分派盈餘或虧 損及分派賸餘財產；清算人執行此項職務時，有代表公司為 訴訟上或訴訟外一切行為之權，公司法第84條定有明文，且 依同法第334條之規定，此於股份有限公司之清算準用之。 雖公司法第331條第4項另定股份有限公司清算人應於清算完 結，將結算表冊送經股東或股東會承認後15日內，向法院聲 報，惟此僅屬備案性質。倘清算事務在實質上尚未終了（例 如債務尚未清償），而先向法院聲報清算程序終結，縱經法 院准予備查，亦應認為清算程序尚未終結，其公司法人格難 認已消滅。本件被告友發建設股份有限公司（下稱友發公司 ）及祐安建設股份有限公司（下稱祐安公司）均於民國95年 2月15日經經濟部核准解散，且均向本院呈報選任原法定代 理人戊○○擔任清算人，嗣均於95年7月20日向本院聲報清 算完結，經本院分別於95年8月28日、95年8月4日准予備查 ，此經調閱本院95年度司字第88、89號呈報清算人及95年度 司字第184、185號清算完結卷查明無訛。惟被告友發及祐安 公司既尚有本件與原告間之債務糾紛尚未處理完峻，依前揭 說明，其等之清算事務在實質上尚未終了，公司之法人格並 未消滅，就本訴訟事件，自有當事人能力，核先敘明。二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第1款、第3款、第7款定有明文。本件原告起訴原以 被告未履行協議為由，依給付不能之法律關係，請求被告等 應連帶給付原告新臺幣（下同）117,17 8,950元，及自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣 追加依民法第184條第1項後段及第185條第1項前段侵權行為 之法律關係，為同一請求，其請求之基礎事實同一，均為被 告有無依約履行協議之爭執，且不甚礙被告之防禦及訴訟之 終結者，應予准許。又原告嗣後減縮其聲明為請求被告等應 連帶給付原告112,349,131元及其利息，依前揭規定，亦應 准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：




一、被告友發及祐安公司聯名擔任起造人，合力在坐落臺中市○ ○區○○段2489地號土地上投資興建「凱旋門資訊廣場大樓 」，並共同向被告中國信託商業銀行股份有限公司臺中分公 司（下稱中國信託商銀）、萬泰商業銀行股份有限公司臺中 分公司及寶華商業銀行股份有限公司中港分公司（原名為泛 亞商業銀行股份有限公司中港分公司，以上三家銀行下稱中 國信託等三家銀行）辦理建築融資。興建過程被告友發及祐 安公司將系爭大樓預組式帷幕牆製作及安裝工程交由原告承 攬，然當時被告友發與祐安公司資金不足，雙方於民國89年 10 月29日簽訂意向書，就工程總價款150,000,000元，達成 「以屋抵款」之共識。另因系爭大樓坐落之2489地號土地， 業經土地所有權人即訴外人江珊華、張百村及系爭大樓前期 開發商堡國建設股份有限公司向被告中國信託等3家銀行辦 理抵押設定借款，原告為確保承攬報酬獲償，併擔保物所有 權不存在任何負擔，乃提出被告中國信託等3家銀行須與被 告友發及祐安公司共同負責將不存在任何負擔之房地及車位 所有權移轉登記予原告之要求，由於原告之要求並未逾越其 承攬報酬之利益範圍，且原告如順利完成承攬工作，將大幅 提升系爭大樓對被告中國信託等3家銀行之擔保價值，因而 於90年3月28日，被告友發及祐安公司、原告與被告中國信 託等3家銀行簽訂協議書（下稱系爭協議書），於90年3月28 日經認證（本院90年度認字第10642號認證書），約定「乙 方（指原告）同意在帷幕牆工程合約訂定時購買本大樓之房 屋、土地及車位，計房地606.5坪，車位17個（坪數共計99 坪），購屋明細表詳如附件一（戶別：A1F＋2F＝606.5坪、 車位17個合計99坪、房屋606.5坪＋車位99坪＝705.5坪）」 （第1條）、「甲（指被告友發及祐安公司）乙（指原告） 丙（指被告中國信託等3家銀行）三方同意於本大樓建物興 建完成時，甲方應將上開房地計606.5坪，車位17個（坪數 共計99坪，下稱系爭房地、車位），在辦理保存登記完畢同 時將產權轉予乙方。甲方並應負責塗銷土地持分部分之原抵 押權設定登記。…丙方並應配合甲方申請抵押權部份塗銷登 記」（第2條）、「…當本大樓建物在完成保存登記時甲、 丙雙方並將乙方所購之房地、車位過戶予乙方所指定之名義 人並塗銷該房地土地持分抵押權…」（第6條後段）。是被 告友發及祐安公司與被告中國信託等三家銀行共同負將系爭 房地、車位所有權移轉登記予原告，及塗銷房屋基地應有部 分抵押權登記之義務。
二、原告所施作之帷幕牆工程，已於90年12月31日全部完工，工 程款共計123,200,926元，而被告友發及祐安公司於92年4月



8日完成系爭大樓建物之保存登記，登記為臺中市○○段113 51至11491建號建物，由被告友發及祐安公司各取得所有權 應有部分1/2，依系爭協議書第6條之約定，原告得請求被告 友發及祐安公司、被告中國信託等3家銀行移轉系爭房地、 車位所有權予原告，並塗銷房屋基地應有部分之抵押權登記 ，惟因系爭24 89地號土地權利範圍0000000分之17026，已 遭被告中國信託商銀聲請本院92年度執字第31635號，經地 政機關於92年9月29日辦理查封登記而無法移轉，被告友發 及祐安公司即將系爭11353號地下層權利範圍10000分之571 、113 54號地上一、二層權利範圍全部，設定第1、2順位最 高限額120,000,000元之抵押權予原告，92年4月10日完成登 記。被告中國信託商銀嗣於93年10月18日聲請本院93年度執 字第49475號給付票款強制執行拍賣系爭房地，於94年7月6 日由訴外人楊秀光、涂金火以813,900,000元拍定，其中⑴ 系爭2489地號土地面積3359平方公尺全部以291,990,000元 拍定；⑵系爭11353號地下層面積284.87平方公尺全部以68, 470,000元拍定，就此建物，原告獲得分配3,878,423元、43 4,505元、516,89 1元；⑶系爭11354號地上一、二層面積67 9.79、713.8平方公尺合計13 93.59平方公尺全部以33,160, 000元拍定，就此建物，原告獲得分配32,821,050元。合計 原告尚有工程款112,349,131元未受清償。三、被告友發及祐安公司與被告中國信託等3家銀行係以新債清 償之方式，併為承擔移轉登記系爭房地所有權之義務，新債 已因可歸責於被告之事由，陷於給付不能，依民法第226條 第1項規定，應負債務不履行損害賠償責任。又原告因信賴 被告等在系爭協議書所作以屋擔保等承諾，始同意承攬系爭 工程，詎原告投入大量勞費完成工程，使得系爭大樓順利完 成保存登記後，被告等非但拒不將原告所購系爭房地、車位 所有權為移轉登記，並塗銷其基地應有部分之抵押權登記， 甚且被告中國信託等3家銀行尚透過強制執行之程序聲請查 封原告所購系爭房地、車位，核被告等所為，係故意以查封 拍賣之合法手段達其侵害原告權益之不法目的，有背於公序 良俗，依民法第184條第1項後段及第185條第1項前段之規定 ，被告等應連帶負擔侵權行為損害賠償責任。
四、系爭協議書約定以屋抵款，即三方均認定應讓與所有權之系 爭房地，其價值等同於工程款，原告所受損害即為與工程款 相同金額之損害。若認被告中國信託等3家銀行僅負擔塗銷 系爭房地抵押權之義務，惟其未依約履行，並在拍賣時，基 於抵押權人之地位受償拍賣價款，表面上，原告所受損害為 拍賣之價金，然系爭房地在拍賣時鑑定之市價為每坪175,00



0元，最終拍定價格為每坪55,000元，系爭協議書約定以屋 抵款，原告可取得之面積為705.5坪，每坪以175,000元計算 ，合計123,462,500元，此應為被告中國信託等3家銀行應賠 償予原告之金額。
五、聲明：被告等應連帶給付原告112,349,131元，及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；原告 願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告方面
一、被告友發及祐安公司部分：
（一）被告友發及祐安公司於95年2月15日核准解散登記，被告 友發公司於95年8月29日經本院95年度司字第182號通知准 予清算完結，被告祐安公司於95年8月7日經本院95年度司 字第18 4號通知清算完結。
（二）被告友發及祐安公司，與被告中國信託等3家銀行間簽訂 授信契約，約定被告友發及祐安公司應將系爭大樓全部設 定予被告中國信託等3家銀行，被告友發及祐安公司雖違 反授信契約之約定，將大部分建物設定抵押權予被告中國 信託等3家銀行，其餘小部分建物設定予原告、訴外人緯 西企業股份有限公司、張永心、張卿雲、楊靜華，惟被告 中國信託等3家銀行僅得依債務不履行請求被告友發及祐 安公司賠償，但不能基此理由查封拍賣原告所購買之系爭 房地、車位，被告中國信託等3家銀行仍有依系爭協議書 之約定履行，將系爭房地、車位所有權移轉予原告之義務 ，如聲請查封系爭大樓時，將原告所購買之系爭房地、車 排除在外，即無本件訴訟問題，故查封應移轉予原告之系 爭房地、車位，完全可歸責於被告中國信託等3家銀行。（三）依系爭協議書第6條後段約定：「當本大樓建物在完成保 存登記時，甲、丙雙方（即全體被告）並將乙方（指原告 ）所購之房地、車位過戶予乙方所指定之名義人，並塗銷 該房地土地持分抵押權」，全體被告須負責將房地、車位 過戶給原告。而本件土地所有權人為訴外人堡國建設股份 有限公司、江珊華及張百村等三人共有，該土地所有權人 並未參加協議，本不受協議之拘束，而應由全體被告負責 將土地移轉給原告，並塗銷土地抵押權。又因房屋為區分 所有建物，須連同土地一併移轉，不得單獨移轉房屋或土 地，故全體被告所負移轉土地及房屋之責任，係不可分， 應由全體被告負責賠償系爭土地及房屋所有權移轉不能時 之買賣價金（相當於工程款）。另依系爭協議書第6條前 段約定：「甲、丙方並同意本大樓基地西屯段地號2489號 土地設定2順位抵押權150,000,000元，同時辦理預告登記



予乙方」，因系爭土地係訴外人堡國公司等3人共有，其 等系爭協議書當事人，乃由全體被告同意將該訴外人之土 地設定第2順位抵押權150,000,000元給原告，則全體被告 應有共同擔保責任，其目的是在共同擔保工程款可以順利 清償，使原告無顧慮進場施工，在正常情況下，如未遭被 告中國信託等3家銀行查封拍賣，原告工程款應可受擔保 清償，否則設定第2順位抵押權即無意義。系爭土地被告 中國信託等3家銀行設定第1順位最高限額抵押權720,000, 00 0元，原告設定第2順位抵押權150,000,000元，第一次 拍賣時底價約900, 000,000元左右，實際賣得金額為291, 99 0,000元，若被告中國信託等3家銀行不聲請法院查封 拍賣，原告係第2順位抵押權人，應可受全額分配，而系 爭土地第一次拍賣價額約900,000,000元，扣除第1順位抵 押權720,000,000元，尚餘150,000,000元以上，原告第2 順位抵押權亦可受全額分配，故被告中國信託等3家銀行 因執行拍賣所生損害，應為第2順位抵押權150,000,000 元。對原告之請求沒有意見。
（四）聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回；如受不利判決願供 擔保聲請免為假執行。
二、被告中國信託等3家銀行部分：
（一）被告友發及祐安公司與被告中國信託等3家銀行簽立「聯 合貸款合約」，並以系爭土地設定抵押借款以為建築融資 使用，約定於建物完工後，應設定第1順位抵押權予主辦 行即被告中國信託（聯合貸款合約第12項2款、增補合約 第12項第2款、第2次增補合約書第9項第㈠項第4款）。被 告友發及祐安公司完成基礎工程後，被告中國信託等3家 銀行即要求被告友發及祐安公司需再尋求自有資金，銀行 團始有可能再繼續撥款，因此，被告友發及祐安公司，即 尋得原告進場施作本件「大樓預組式帷幕牆製作及安裝工 程」，並於89年10月29日簽訂意向書、達成「以屋抵款」 之約定，被告中國信託等3家銀行亦因原告進場施作，始 再行依施作進度陸續撥款500,000,000元予被告友發及祐 安公司以為其建築融資使用。另因被告友發及祐安公司向 被告中國信託等3家銀行借款並以系爭土地設定抵押權之 關係，原告若欲於將來取得毫無負擔之標的物，則需經被 告中國信託等3家銀行同意並塗銷系爭土地之抵押權設定 ，因此，三方乃簽訂系爭協議書，其目的除在於確認被告 友發及祐安公司移轉系爭房地、車位之義務外，同時亦在 於確認被告中國信託等3家銀行同意系爭房屋於完成時不 需設定第1順位抵押權予銀行，並同意於被告友發及祐安



公司移轉所有權時塗銷系爭土地上之抵押權。
（二）依系爭協議書第3條約定之文義觀之，被告友發及祐安公 司負移轉登記義務，被告中國信託等3家銀行則負配合被 告友發及祐安公司申請抵押權部分塗銷之義務，再依系爭 協議書第6條約定之文義觀之，實際上係在約定原告之義 務，即應於「當本大樓建物在完成保存登記時甲、丙雙方 並將乙方所購之房地、車位過戶予乙方所指定之名義人並 塗銷該房地土地持分抵押權」之「同時」「無條件塗銷該 2順位抵押權」，並對照系爭協議書第2條約定被告友發及 祐安公司，與被告中國信託等3家銀行所負之義務，上開 所稱「當本大樓建物在完成保存登記時甲、丙雙方並將乙 方所購之房地、車位過戶予乙方所指定之名義人並塗銷該 房地土地持分抵押權」等語，僅為敘述原告履行義務之時 點，僅係將被告友發及祐安公司，與被告中國信託等3家 銀行之義務合併為敘述，非如原告所稱被告中國信託等3 家銀行應與被告友發及祐安公司共同負移轉房地、車位之 義務。況查系爭房地、車位非被告中國信託等3家銀行所 有，且亦無法預見被告中國信託等3家銀行可於不久將來 取得系爭房地、車位所有權，被告中國信託等3家銀行斷 無可能於協議書中同意負移轉系爭房地之義務，更無可能 為被告友發及祐安公司承擔移轉系爭房地、車位所有權予 原告之義務。
（三）系爭大樓於92年1月29日取得使用執照，並於92年4月8日 以被告友發及祐安公司名義辦理保存登記，惟因被告友發 及祐安公司未於辦理保存登記之同時將系爭房地、車位之 所有權移轉予原告，且亦未向被告中國信託等3家銀行申 請抵押權部份塗銷之通知，被告中國信託等3家銀行履行 上開「抵押權部份塗銷登記」義務之條件自尚未成就，被 告中國信託等3家銀行未為「抵押權部份塗銷登記」之行 為，自無債務不履行可言。嗣後被告友發及祐安公司違反 授信約定，於92年4月10日將系爭11353號地下層權利範圍 10000分之571、11354號地上一、二層權利範圍全部，設 定第1、2順位最高限額120,000,000元之抵押權予原告； 系爭11357、0000 0-00000、00000-00000、00000-00000 、11440、00000-00000、00000-00000、00000-00000、00 000-00000、00000- 00000、00000-00000號建物權利範圍 全部、系爭11353建號建物權利範圍10000分之2852設定第 1、2順位最高限額600,0 00,000元之抵押權予緯西公司； 系爭11353號建物權利範圍10000分之799、11417、11489 建號建物權利範圍全部，設定第1、2順位最高限額15,208



,605 元抵押權予張永欣；系爭11353建號建物權利範圍10 000分之70、11409建號建物權利範圍全部，設定第1、2順 位最高限額5,773,017元之抵押權予張卿雲；系爭11353建 號建物權利範圍10000分之139、113 93、11401、11419建 號建物權利範圍全部，設定第1、2順位最高限額12,147,2 66元之抵押權予楊靜華等。被告中國信託始以主辦銀行之 債權人身分，於92年4月29日聲請本院92年度執全字第111 7號假扣押強制執行被告友發及祐安公司所共有系爭土地 上之00000-00000、00000-00000號建物（即門牌號碼臺中 市西屯區○○○路○段128之3號地下一層之1-3及地上1 至 19樓），經地政機關於收件並查封登記。是被告中國信託 等三家銀行未能履行塗銷抵押權登記之義務，實無可歸責 於被告中國信託等三家銀行之事由。且查被告中國信託商 銀乃因被告友發及祐安公司違反授信約定在先，為保全權 利，因而就系爭房地聲請法院執行查封、拍賣程序，此為 法所賦予合法權利之行使，實無原告所指之故意以悖於善 良風俗之方法加損害於原告之情事。
（四）若系爭協議書約定移轉房地屬於「新債清償」，則因系爭 房地業經拍賣程序拍定予第三人，被告友發及祐安公司履 行移轉房地之新債務顯已不可能，惟該舊債務即系爭工程 款債務並不消滅，原告自得向被告友發及祐安公司請求工 程款之給付，並無受有損害。若系爭協議書約定移轉房地 屬於以工程款抵房地之價金之「以屋抵款」之性質，則原 告受有無法取得系爭房地之損害，應以房地之價值為計算 依據。而縱被告中國信託等3家銀行有義務之違反，亦僅 及於系爭土地未為抵押權部分之塗銷所致原告之損害，其 損害額為13,544,213元｛計算式：705.5坪（原告所可取 得之坪數）÷15209.37坪（總坪數）≒0.00000000（原告 土地持分），0.00000000×291,990,000元（土地時價即 拍賣價格）≒13,544,213元｝。若認被告中國信託等3家 銀行負移轉系爭房地之義務，應以損害發生時標的物之價 值計算之，本件標的物之拍定價格僅每坪約為53,000元， 共計損失為37,391,500元（計算式：813,900,000元÷152 09.37總坪數≒53,000元/坪，705.5坪×53,000元/坪＝ 37,391,500元）；縱依鑑定價格亦僅為每坪約102,000元 ，共計損失為71,961,000元（計算式：1,564,988,190元 ÷15209.37總坪數≒102,000元/坪，705.5坪×102,000 元/坪＝71,961,000元）。是原告以每坪173,000元為計算 ，顯然過於高估，不足為採。至原告因系爭房地行使抵押 權，所獲得之分配款亦應予以扣除。




（五）聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回；如受不利判決願供 擔保聲請免為假執行。
叁、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執事項（本院採為判決之基礎）：（一）兩造於90年3月28日訂立系爭協議書，由原告承攬系爭大 樓之帷幕牆工程，並經本院公證處公證在案。
（二）原告所施作之帷幕牆工程已於90年12月31日全部完工，被 告友發及祐安公司對於工程款全未清償。
（三）系爭大樓起造人為被告友發及祐安公司，權利範圍各2 分 之1，已於92年4月8日完成建物第一次所有權登記（即保 存登記），登記為臺中市○○段11351至11491號建物，建 物所有權狀由被告友發及祐安公司保管；被告友發及祐安 公司於92年4月10日將原告所購買之系爭房屋、車位（指 協議書所載房屋及車位部分，不包括土地）即坐落臺中市 ○○段11353號建物權利範圍一萬分之571、同段11354號 建物權利範圍全部，設定第1、2順位最高限額120,000,00 0 元之抵押權予原告。另土地部分由地主辦理預告登記予 原告，預告登記內容為限制土地所有人辦理土地過戶登記 予第三人。
（四）嗣被告中國信託商銀聲請拍賣系爭大樓及所坐落之土地， 經本院93年度執字第49475號執行事件於94年7月6日拍定 ，94年12月22日實施分配，原告行使抵押權獲分配4,829, 819元（此部分並參照本院卷第373頁原告辯論狀）。（五）系爭大樓房屋及車位部分，登記所有權人為被告友發公司 及祐安公司持分各2分之1，土地部分登記所有人為訴外人 堡國建設股份有限公司、江珊華及張百村等三人共有，土 地部分設定第一順位抵押權予被告中國信託商銀，土地所 有權狀原本由該銀行保管中。
（六）被告祐安、友發公司依約應於辦理該大樓之保存登記時， 將系爭房地計606.5坪、車位17個（共99坪）之產權移轉 予原告，該大樓已於92年4月8日辦妥保存登記，但被告祐 安、友發公司未依約移轉系爭房地、車位之產權予原告。（七）系爭大樓及土地業經拍賣程序由第三人買得，被告依契約 所應負之給付義務已給付不能。
（八）被告友發及祐安公司：
①於92年4月10日，將所有坐落台中市○○段11357、0000 0-00000、00000-00000、00000-00000 、11440、00000 -00000、0 0000-00000、00000-00000、00000-00000、 00000-00000、00000-00000、00000-0000 0號建物權利 範圍全部，於92年4月10日設定第1順位最高限額600,



000,000元之抵押權予緯西企業股份有限公司，並於同 日將西屯段11353號建物權利範圍一萬分之2852 設定第 1、2順位同一內容之抵押權予訴外人緯西企業股份有限 公司。
②於92年4月10日，將同段11353號建物權利範圍一萬分之 799及同段11417、11489建號建物權利範圍全部，設定 第1、2順位最高限額15,208,605元之抵押權予訴外人張 永欣。
③於92年4月10日，將同段11353號建物權利範圍一萬分之 70及同段11409建號建物權利範圍全部，設定第1、2 順 位最高限額5,773,017元之抵押權予訴外人張卿雲。 ④於92年4月10日，將同段11353號建物權利範圍一萬分之 139及同段11393、11401、11419建號建物權利範圍全部 ，設定第1、2順位最高限額12,147, 266元之抵押權予 訴外人楊靜華。
⑤於92年4月23日，將所有坐落台中市○○段11355、1135 6、00000-00000，00000-00000，00000-00000，00000- 00000，11418、11428、00000-0 0000 、11439、00000 -00000、11447、11450、11451、11454、11455、11458 、11459、11466、11467、11478、11479、11483、1148 6、11487、11488、11491號建物權利　範圍全部，設定 第1順位最高限額450,000,000元、存續期間92年4月15 日起至132年4月14日之抵押權予被告中國信託商銀。（九）被告中國信託商銀於92年4月29日，聲請假扣押被告友發 及祐安公司所共有（應有部分各2分之1）坐落臺中市○○ 段2489地號土地上之同段11351至11353號，11355至11491 號建物，地政機關於93年5月7日收件並查封登記，本院執 行處於92年5月26日前往現場查封。
（十）訴外人聯鋼重工股份有限公司於92年10月2日，聲請假扣 押被告友發及祐安公司所共有（應有部分各2分之1）坐落 臺中市○○段2489地號土地上之建物共143筆，其中11354 號建物併本院92執全字第31635號執行；其他建物併本院 92執全字第1117號執行。
（十一）被告中國信託商銀於93年10月18日，聲請本院93年度執 字第49475號給付票款強制執行拍賣系爭房地，於94年7 月6日由訴外人楊秀光、涂金火以813,900,000元拍定買 受，其中：
　①系爭西屯段2489地號土地3359平方公尺全部以291,990, 　000元拍定。
②系爭西屯段11353號地下層284.87平方公尺建物全部以



68,470,000元拍定。就此建物部分，原告只有權利範圍 萬分之571之第一順位抵押權，獲得分配3,878,423元、 434,505元、516,891元。
③系爭西屯段11354號地面層679.79及第二樓層713.8合計 1393.59平方公尺建物以33,160,000元拍定。就此建物 ，原告獲得分配款為32,821,050元。二、兩造爭執之事項：
（一）依協議書之約定，本件被告中國信託等三家銀行除負有塗 銷系爭房地及車位之土地持抵押權義務外，是否與被告友 發及祐安公司共同負擔移轉所約定之系爭房地、車位所有 權予原告之義務？
（二）被告中國信託等三家銀行履行系爭協議書系爭土地「抵押 權部份塗銷登記」義務之條件是否已成就？被告中國信託 等三家銀行未為「抵押權部份塗銷登記」之行為，有無可 歸責之事由，應否負債務不履行之責任？
（三）被告未依約履行債務，是否係故意以悖於善良風俗之方法 加損害於原告，而應依民法第184第1項後段及第185條第1 項之規定，負連帶賠償責任？
（四）原告受損之金額為何？
肆、本院之判斷
一、兩造於90年3月28日訂立系爭協議書，由原告承攬系爭大樓 帷幕牆工程，並經本院公證處公證在案，此為兩造不爭執之 事實，並有原告所提出之系爭協議書附卷可稽（見本院卷第 11至13頁）。茲就系爭協議書所約定兩造之權利義務分述如 下：
（一）查兩造於系爭協議書中約定：「緣甲方（指被告友發及祐 安公司，下同）為投資興建凱旋門資訊廣場大樓（以下簡 稱本大樓），甲方將本大樓預組式帷幕牆製作及安裝工程 交由乙方（指原告，下同）承攬，甲乙雙方並於89年12月 29 日簽訂合作意向書，就工程總價新台幣壹億伍仟萬元 整達成「以屋抵款」之共識。」，此為被告友發及祐安公 司與原告簽訂系爭協議書之緣由。
①系爭協議書第1條約定：「乙方（指原告，下同）同意 在帷幕牆工程合約訂定時購買本大樓之房屋、土地及車 位，計房地606.5坪，車位17個（坪數共計99坪），購 屋明細表詳如附件一（戶別：A1F＋2F＝606.5坪、車位 17個合計99坪、房屋606.5 坪＋車位99坪＝705.5坪） 。甲（指被告友發及祐安公司，下同）乙雙方同意應另 行訂定房屋及土地、車位之買賣契約。」。依此條款之 約定，關於系爭房地、車位之出賣人為被告友發及祐安



公司，買受人則為原告，應無疑義。原告自認此條約定 之目的在於擔保工程款，且於系爭協議書簽立之後，原 告與被告友發、祐安公司有另行簽訂房屋購買契約（見 本院卷第149頁）。參諸原告係向被告友發及祐安公司 承攬系爭大樓帷幕牆工程，承攬契約係存在於原告與被 告友發及祐安公司之間，而前開條款既係在擔保工程款 ，故就購買前揭房地車位之買賣雙方當事人為被告友發 、祐安公司及原告，亦甚合理。
②系爭協議書第2條約定：「甲乙丙（指被告中國信託等 三家銀行，下同）三方同意於本大樓建物興建完成時， 甲方應將上開房地計606.5坪，車位17個（坪數共計99 坪），在辦理保存登記完畢同時將產權轉予乙方。甲方 並應負責塗銷土地持分部分之原抵押權設定登記。乙方 承購之房地及車位不須辦理抵押權設定予丙方。丙方並 應配合甲方申請抵押權部份塗銷登記（標示如附件1） 。
」。其中約定負有將系爭房地及車位所有權移轉登記予 乙方即原告者，為甲方即被告友發及祐安公司，前開約 定條款之記載甚為明確，要無可疑。按物之出賣人，負 交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民 法第348條定有明文。就一般情形而言，當事人間約定 負擔移轉不動產所有權義務之前提必有其原因關係，例 如買賣、贈與等，本件關於系爭房地及車位之買賣雙方 當事人為被告友發、祐安公司及原告，已如前述，雙方 之給付與對待給付關係為原告承攬被告友發及祐安公司 所興建之帷幕牆工程，有依約完成該工程之義務，被告 友發及祐安公司於原告完成該工程後，有依約給付工程 款予原告之義務，茲為保障該工程款，而有系爭協議「 以屋抵款」之簽立。且被告友發及祐安公司為該大樓之 起造人（日後興建完成由其等取得所有權），就系爭房 地及車位有處分權，是約定由被告友發、祐安公司於該 大樓建物興建完成在辦理保存登記完畢同時將系爭房地 及車位產權轉予原告，並負責塗銷土地持分部分之原抵 押權設定登記，係在履行被告友發及祐安公司就系爭房 地車位與原告所成立之買賣契約所負之義務，符合一般 交易之常情。
③系爭協議書第3條約定：「起造人在取得房屋權狀時需 無條件配合土地所有權人辦理產權登記予乙方指定之名 義人。」。兩造不爭執系爭大樓起造人為被告友發公司 及祐安公司，權利範圍各2分之1，該大樓已於92年4月8



日完成建物第一次所有權登記（即保存登記），建物所 有權狀由被告友發及祐安公司保管，是前揭協議書所謂 「起造人」即該大樓之興建者被告友發及祐安公司，所 謂在取得房屋所有權狀「時」，意指該大樓建物興建完 成辦畢保存登記取得所有權狀時，而所謂「取得房屋所 有權狀」，係指辦畢保存登記由地政機關發給建物所有 權狀而言。而系爭大樓所坐落之基地，其登記名義人為 訴外人堡國建設股份有限公司、江珊華及張百村等三人 共有，此亦為兩造所不爭執之事實，因此前揭協議之真 意，應係約定被告友發及祐安公司應無條件使土地所有 權人配合辦理原告所購買系爭房地及車位所持分之土地 之產權登記予原告指定之人。是依此條約定之內容觀之 ，益徵負有移轉原告所購買之系爭房地及車位之義務人 為被告友發及祐安公司，而與被告中國信託等三家銀行 無涉。
（二）就被告中國信託等三家銀行參與簽訂系爭協議書之緣由， 兩造於系爭協議書中約定：「緣甲方為興建本大樓，向 丙方申請貸款支應，甲方並委託中國信託商業銀行為本貸 款之主辦銀行，受任代表甲方辦理一切授信手續與行使本 大樓貸款合約之約定事項，包括擔保品之辦理及其他有關