臺灣臺中地方法院刑事判決 95年度訴字第2671號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
（現另案在臺灣臺中監獄執行）
選任辯護人 張淑琪律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度
偵字第11567、11568號），本院判決如下：
主 文
丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨如後附起訴書所載。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。另事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，且認定不利於被告之 事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ，此有最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例 可資參照。
三、本件公訴人認被告丙○○涉嫌販賣第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命，無非係以案外人乙○○、丁○○、戊 ○○因施用毒品案件，於民國95年5月24日22時45分許經警 查獲時，適被告撥打乙○○所持用之0000000000號行動電話 ，欲向乙○○兜售海洛因及甲基安非他命，警察即指示乙○ ○佯予應允，並相約在臺中市○○路與華美街口附近之金錢 豹遊藝場外交易，嗣於翌日即95年5月25日凌晨4時30分許， 警察帶同乙○○至該遊藝場外查獲被告，並在被告所駕駛車 牌號碼A4-2508號自小客車上扣得海洛因十九包及甲基安非 他命六包，再至被告位於臺中縣大里市○○街44號居處，扣 得海洛因十二包為其依據。然訊之被告，堅詞否認有販賣海 洛因及甲基安非他命之意思及行為，辯稱：扣案之三十一包 海洛因及六包甲基安非他命，均係伊自己要施用的，伊被查 獲當天，並沒有撥打電話給乙○○，而是乙○○打電話給伊 ，伊的行動電話開頭是0920（後面號碼忘記了，是跟朋友借 的），伊當時在金錢豹遊藝場玩，乙○○在電話中叫伊出去 ，詎伊一出去就被一、二十個警察抓住，又伊當天所以會在 車內放置十九包海洛因及六包甲基安非他命，是因為伊預計 天亮後要跟女友到外地遊玩四、五天，伊毒癮很大，準備帶 在身邊施用的等語。
四、經查，被告自83年間起，即有多次施用海洛因及甲基安非他 命之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，而 本件查獲時，經警採其尿液送鑑定結果，亦呈嗎啡及甲基安 非他命陽性反應，檢察官因此提起公訴，並經本院95年度訴 字第1557號案就施用海洛因部分判處有期徒刑一年六月，就 施用甲基安非他命部分判處有期徒刑一年，定應執行刑為有 期徒刑二年四月確定，本件扣案之海洛因三十一包、甲基安 非他命六包，均併予宣告沒收銷燬之，此有該判決書在卷可 稽（參偵卷第134～136頁）。足徵被告確有施用海洛因及甲 基安非他命之惡習，且已施用十幾年，其毒癮應該不小，是 其謂扣案之海洛因及甲基安非他命均是其自己要施用的，尚 非無據。
五、本件行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十三海巡隊之本件刑 事案件報告書中，並未記載本件係因被告打電話向乙○○兜 售毒品，警察使乙○○佯裝應允購買，而查獲被告等情（參 偵卷第1～2頁報告書），而公訴人根據於偵訊中乙○○證稱 ：「5月24日和丁○○分別被查獲毒品槍砲案件，丙○○是 打0000000000號，丙○○電話中直接問還要不要東西，當時 是警察接他的電話，丙○○當時就感覺聲音不是很熟，警察 就叫我再回撥電話，丙○○就和我說他在華美路、向上路那 邊，電話中我還沒跟他講我要多少量，電話中他是說他人在 那裡，我以前是經由朋友介紹認識，因互相有留電話，這次 是剛好我被查獲，而他剛好打電話過來，電話中沒有講要看 那種毒品，但確定是要看毒品，丙○○他來電號碼好像是09 22的」。丁○○證稱：「乙○○的手機被查扣，剛好丙○○ 打電話給乙○○，當時我被逮捕留置在查獲地點大樓內，是 乙○○和戊○○被檢警帶出去追查，剛好丙○○打電話進來 」。戊○○證稱：「我和丙○○不熟，乙○○和他是朋友， 他綽號叫阿順，丙○○打電話給乙○○時我在旁邊，打來問 是什麼內容我不是很清楚，後來警察就開我們的車載我們到 遊藝場那邊，我們都在車上等著，警察自己下車去，後來再 把我們押回警察局」等語，認被告係意圖販賣海洛因及甲基 安非他命而購進扣案之該些海洛因及甲基安非他命，並向乙 ○○進行兜售。惟查：
㈠乙○○於95年12月11日在本院審理中具結證稱：「（問：你 於95年5月24日晚上被警察查獲後，丙○○有無主動打電話 給你？）沒有」、「（問：你在偵訊中說當時是警察接他的 電話是什麼意思？）我跟他講到一半警察有拿去聽，但沒有 出聲」、「（問：本案被查獲前，你有沒有向丙○○購買毒 品？）沒有」、「（問：本案發生之前，丙○○有沒有幫你
跟別人拿過毒品？）沒有，但是我曾經有拿錢給丙○○過， 請他幫我拿毒品，但是他找不到朋友，錢又還給我」、「（ 問：你說警察叫你打給丙○○，當天警察是怎麼講的？）警 察查獲我們，警察查看我手機內撥出去的電話號碼，一一詢 問我這些電話號碼是誰的，叫我交代清楚，剛好手機顯示的 最後一通就是我打給丙○○的，警察就問我說這是誰，問我 找丙○○幹什麼，我說以前曾經有叫他幫我拿毒品，警察就 叫我趕快打給他，問看看他有沒有毒品」、「（問：你打給 被告之後，丙○○如何回答？）他說他在華美街打電動玩具 ，叫我過去」、「（問：丙○○有叫你過去拿毒品？）沒有 ，毒品是我問他，他叫我過去」、「（問：辯護人剛剛問你 跟丙○○在電話中交談的時候有沒有提到毒品，你回答說沒 有，他只叫我過去電動玩具店，為何你在偵訊中說丙○○在 電話中問我還要不要東西？）在偵訊中我是說被警查獲之前 丙○○曾經打電話給我問我要不要東西，並不是被查獲之後 我打給丙○○的時候講的」（參本院卷二第94～102頁筆錄 ）。
㈡丁○○於95年12月11日在本院審理中具結證稱：「（問：95 年5月24日晚上10點45分，你是不是在臺中市○○區○○路1 70號8樓之3為警查獲？）是的」、「（問：你在學府路被警 查獲的時候，有發現乙○○有接到別人打來的電話？）我不 知道，我被警察抓的時候，我被控制在現場，乙○○、戊○ ○就被帶離開」、「（問：你在偵訊中說被查獲那天，丙○ ○剛好打給乙○○，你為何會這樣說？）我們交保以後，事 後我才聽乙○○講的，我才跟檢察官這樣說，那之前我跟丙 ○○不認識」、「（問：95年5月24日當天乙○○、戊○○ 被警查獲持有安非他命及海洛因你是否知道？）知道」、「 （問：查獲現場你有沒有聽他們兩人說毒品來源是向誰取得 ？）沒有」（參本院卷二第109～110頁筆錄）。 ㈢戊○○於95年12月11日在本院審理中具結證稱：「（問：偵 訊中妳說乙○○打電話給丙○○時，妳在旁邊，是什麼時候 發生的事情？）95年5月24日被警察查獲，在我住處樓下那 邊，當時丙○○打給乙○○，他們兩個通電話，我在旁邊有 點距離，不知道他們在說什麼」、「（問：妳說被查獲之後 ，在妳住處樓下，丙○○有打一通電話給乙○○，妳是否能 夠確認該通電話是丙○○打給乙○○？）那時有點距離，我 不太確定是丙○○打的，他們講完電話就直接到金錢豹遊藝 場，我是聽乙○○講我才知道是丙○○打的」、「（問：這 通電話是乙○○打出去還是乙○○接到，請妳確認？）我轉 過去的時候，乙○○已經在講電話了，所以我不確定」（參
本院卷二第105、107頁筆錄）。
㈣當天查獲乙○○之警員曾景平於95年12月11日在本院審理中 具結證稱：「（問：依照卷內資料是先查獲乙○○案再查獲 丙○○，兩案有何關連？）那天是主要查丁○○的槍砲，查 獲後，乙○○有主動表示要提供毒品的上游供我們追查，乙 ○○就說有一個上游現在在金錢豹遊藝場，我們有帶他去現 場，乙○○還有確認丙○○的車子在現場，我們才進去請丙 ○○出來，後來丙○○同意搜索，我們才搜查」、「（問： 之前乙○○證述說丙○○有打0000000000的電話，在電話中 問要不要看東西，當時是警察接的，丙○○感覺聲音不是很 熟，警察就叫我回撥，丙○○就跟我說他在華美街向上路那 邊，請問當天你們查獲乙○○之後，是否有發生他跟丙○○ 電話往來的情形？）我當時不在乙○○旁邊，我跟丁○○在 樓上，我當時負責帶隊，乙○○那時有陳述綽號叫順仔在金 錢豹遊藝場那邊，他說那邊有東西，去那邊，他身上會有毒 品」、「（問：你們當時去查阿順，是根據乙○○提供的資 料認定他涉及什麼犯罪去查阿順的？）乙○○提供阿順的電 話，到金錢豹遊藝場確認身分，因為乙○○用電話確定人， 再確定車輛，我們根據車輛去做搜索，乙○○當時說他有跟 阿順拿一、兩次毒品，所以我們認為阿順是涉及販賣毒品」 （參本院卷二第114～116頁筆錄）。
㈤起訴書記載乙○○係95年5月24日22時45分許為警查獲，被 告係95年5月25日凌晨4時30分許被警查獲，乙○○當天所使 用之電話號碼為0000000000號等情，又被告於本院準程序中 先供稱95年5月25日乙○○係打到伊向友人所借用開頭是092 0（後碼忘記）的電話，於本院審理中再次確認其所使用之 電話為0000000000號，乙○○於95年7月28日在檢察官偵訊 中稱丙○○的來電號碼好像是0922（後碼忘記），戊○○於 95年5月25日在警詢中陳稱阿順的聯絡電話是0000000000號 。而經查0000000000號電話通聯，該電話自95年5月24日19 時41分起至95年5月25日凌晨3時46分止，僅有發話紀錄，並 無受話紀錄，期間於95年5月25日凌晨2時2分、2時23分、3 時30分、3時46分，共撥打了四通電話到0000000000號電話 ，另於被告被查獲前之4時23分，雖有一通受話紀錄，但發 話方之號碼開頭既不是0920也不是0922（參偵卷第154頁） 。
㈥綜上可知，95年5月25日凌晨，被告並未主動打電話向乙○ ○兜售海洛因或甲基安非他命，當時是因乙○○、丁○○、 戊○○因施用毒品之行為先被警查獲，警察叫渠等供出毒品 來源，乙○○才以其持用之0000000000號電話打給被告，確
認被告有在遊藝場，好讓警察前往調查，且被告與乙○○於 通話中，僅謂其人在何處，並未提及毒品乙事。又乙○○被 查獲時，縱然曾向警察供稱毒品來源是被告，但其卻於本院 證稱不曾向被告買過或拿過毒品，故亦非能僅據其已有瑕疵 且不具證據能力之審判外陳述，認被告曾販賣海洛因或甲基 安非他命予乙○○。
六、公訴檢察官復以戊○○於95年5月24日被警查獲時，經警扣 得甲基安非他命四包，而該四包甲基安非他命據戊○○供稱 係向「阿順」之人所購買，「阿順」的電話是0000000000號 等情，認被告有販賣甲基安非他命給戊○○。但查： ㈠證人戊○○於95年12月11日在本院具結證稱：「（問：當時 在妳住處查扣妳持有安非他命四小包？）是的」、「（問： 查扣安非他命四小包的來源？）是我在遊樂場向綽號叫小胖 買的」、「（問：警察問妳毒品來源的時候妳怎麼說的？） 警察問我是不是跟丙○○買的，口氣有點兇，我會怕，我就 說是」（參本院卷二第103～104頁筆錄）。 ㈡證人戊○○於95年5月25日在警詢中陳稱：「我使用的電話 有0000000000、0000000000、0000000000，被查扣的四包甲 基安非他命是95年5月24日20時，向阿順買的，阿順的電話 是0000000000號」（參本院卷一第221～222頁筆錄），而經 查0000000000號電話通聯，該電話於95年5月24日整日均未 曾有與戊○○使用之該三支電話通話之紀錄（參本院卷一第 63～67頁）。
㈢本院將戊○○所持有之該四包甲基安非他命及本件在被告車 內所扣得之六包甲基安非他命送請內政部警政署刑事警察局 鑑定成分及純度是否相同，結果認為：「被告所持有之該六 包甲基安非他命編號A1至A6，戊○○所持有之該四包甲基安 非他命編號B1至B4，其中A1至A3外觀型態均相似，抽驗A2檢 出甲基安非他命成分，純度約98.5%。A4至A6外觀型態均相 似，抽驗A4檢出甲基安非他命成分，純度約98.8%。B1至B4 外觀型態均相似，抽驗B1檢出甲基安非他命成分，純度約97 .0%。」（參本院卷二第162頁鑑定書）。 ㈣綜上可知，戊○○雖於警詢中謂其持有之四包甲基安非命係 向阿順所購買，惟其於本院卻證稱，實係向綽號小胖之人所 買，並非向阿順買的，當時是因為警察問是不是向阿順買的 且口氣很兇，伊才說是，又戊○○供稱該四包甲基安非他命 係95年5月24日20時許所購買，依常情其應會於購買當天與 販毒者聯絡，以便確認交易時間及地點，然其所使用之三支 電話於該日均無與被告所使用之0000000000號電話聯絡之紀 錄，再戊○○持有之該四包甲基安非他命果係於95年5月24
日20時剛向被告購買，則其純度應與被告於95年5月25日凌 晨4時30分許被查獲之該六包甲基安非他命相同或極為近似 才是，惟經鑑定結果，被告持有之該六包甲基安非他命純度 為98.8%或98.5%，極為近似，而戊○○所持有之該四包甲基 安非他命之純度卻為97.0%，相差1%以上。是可認戊○○在 本院謂其並未向被告購買甲基安非他命等語為真。七、綜上所查，本院認被告雖持有為數不少之海洛因及甲基安非 他命，惟若無證據證明其係意圖販賣而購入持有，或欲賣給 何人，甚至已賣給何人，縱然其並非要供自己施用，依上揭 判例意旨，亦非能據而推測其有販賣之意思或行為，而本件 公訴人所舉之積極證據（即乙○○、丁○○、戊○○之證詞 ）均與事實不符，不足為不利於被告事實之認定，依前開判 例意旨，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 。另公訴人雖提出被告販賣甲基安非他命給戊○○之證據， 企圖說服本院，惟被告有無販賣甲基安非他命予戊○○部分 ，並未經公訴人起訴，是以縱然被告確有販賣甲基安非他命 給戊○○，但檢察官起訴之事實既經本院認定無法成立，自 與販賣甲基安非他命給戊○○部分無任何裁判上一罪之關係 ，何況經查結果，亦無證據可資證明被告有販賣甲基安非他 命給戊○○。此外，復查無任何積極證據足資證明被告有何 公訴人所指之犯行，依上揭條文規定，自應為被告無罪之諭 知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本件經檢察官甲○○到庭執行職務
中 華 民 國 96 年 4 月 23 日 臺灣臺中地方法院刑事第十三庭
審判長法 官 李秋娟
法 官 陳得利
法 官 許月馨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 吳慕先中 華 民 國 96 年 4 月 23 日