臺灣臺中地方法院刑事判決 95年度訴字第2646號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
1
(現於臺灣臺中監獄臺中分監執行中)
選任辯護人 桑銘忠律師
被 告 戊○○
(現於臺灣臺中監獄執行中)
選任辯護人 張慶宗律師
何孟育律師
上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年
度偵字第11526號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。扣案之第一級毒品海洛因（鑑餘淨重零點壹參公克)沒收銷燬之，用以包裝上開海洛因之空包裝袋壹個（重零點貳肆公克）及0000000000號行動電話壹支 (不含SIM卡)均沒收。扣案因販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收；又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年參月。應執行有期刑拾壹年，扣案之第一級毒品海洛因（鑑餘淨重零點壹參公克)沒收銷燬之，用以包裝上開海洛因之空包裝袋壹個（重零點貳肆公克）及0000000000號行動電話壹支 (不含SIM卡)均沒收。扣案因販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收。
戊○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之第一級毒品海洛因（鑑餘淨重零點壹參公克)沒收銷燬之，用以包裝上開海洛因之空包裝袋壹個（重零點貳肆公克）及0000000000號行動電話壹支 (不含SIM卡)均沒收。扣案因販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收。
犯罪事實
一、甲○○ (前有違反肅清煙毒條例、妨害風化、偽造文書、違 反麻醉藥品管理條例、誣告案件等前科，於本案不構成累犯 ) 與戊○○（前有違反肅清煙毒條例案件前科，並曾於民國 九十年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣雲林地方法院判 處有期徒刑一年確定，甫於九十二年八月十四日縮刑期滿執 行完畢）均明知海洛因係屬毒品危害防制條例所列管，且經 行政院所公告之第一級毒品，不得非法販賣，竟共同基於意 圖營利之犯意聯絡，共同為後述販賣第一級毒品海洛因行為 ，其詳情為：己○○於九十五年五月十四日十五時十五分許 ，以0000000000號電話撥打甲○○所有之000 0000000號行動電話予甲○○，表示要向甲○○購買
價格為新臺幣（下同）一千元之第一級毒品海洛因一小包， 雙方議定後，己○○即騎乘機車至臺中市○區○○里○○○ 街一○一號三樓甲○○住處之樓下，再撥打電話予甲○○表 示已至其住處樓下，甲○○遂叫與其具有共同犯意聯絡之戊 ○○下樓將第一級毒品海洛因一小包拿至樓下交付己○○並 收取價金一千元，戊○○隨即依言下樓於同日十五時二十五 分許 (起書誤載為三十分許)，在甲○○該住處樓下與己○ ○進行第一級毒品海洛因交易，俟戊○○將第一級毒品海洛 因一小包交予己○○，己○○亦當場將一千元交予戊○○後 ，在場埋伏監視之員警見狀乃即趨前當場查獲，並扣得上開 現鈔一千元、海洛因一小包（鑑餘淨重○．一三公克，空包 裝重○．二四公克）。旋戊○○並帶同持搜索票之員警至甲 ○○上址住處內查獲甲○○，並扣得甲○○所有供販賣第一 級毒品海洛因所用門號為0000000000號之行動電 話一支及甲○○所有供己施用之第一級毒品海洛因十四包 ( 鑑餘淨重四
.
一六公克，業經臺灣高等法院臺中分院以九十五年度上訴字 第二四三八號判決宣告沒收銷燬在案)等物。
二、甲○○明知海洛因業經主管機關公告列為毒品危害防制條例 所規範之第一級毒品，不得持有、轉讓，竟基於轉讓第一級 毒品海洛因之犯意，於九十五年五月十四日十三時許 (起訴 書誤載為十二時許)，在臺中市○區○○里○○○街一○一 號三樓之一其住處內，無償轉讓數量不詳 (僅足供施用一次 )之第一級毒品海洛因予戊○○供戊○○當場施用一次。三、案經臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力方面：
(一)被告甲○○之選任辯護人主張：證人己○○於警詢、偵查中 之證述；證人湯朝盛、賴龍興、沈志鴻、郭振輝於偵查中之 證述，均為審判外陳述，無證據能力。又被告戊○○之選任 辯護人主張：證人甲○○、己○○二人於警詢、偵查中之證 述及證人湯朝盛、賴龍興、沈志鴻、郭振輝於偵查中之證述 ，均未經交互詰問，均無證據能力。
(二)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據；又按被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之
一第二項、第一百五十九條之二分別定有明文。經查，①證 人己○○於審理中結證稱：「 (九十五年五月十四日打電話 給被告甲○○？)有，打電話給他是因為我要跟他要一點海 洛因，當時甲○○有說要就來拿。」、「 (有無談到要拿一 千元給他？)當時沒有。」、「 (警詢供稱打電話給阿正， 叫他賣一千元的海洛因毒品給你，阿正就約你到崇倫北街一 ○一號前交易？)我在地檢署有向檢察官說這不是出於我意 願講的，不是事實。」、「 (是否有人強迫你？)當時警察 向我說甲○○反正有販賣，反正你就說他賣你就好了，筆錄 他們製作好，叫我簽名，到地檢署時我有向檢察官說。」、 「 (有無看過筆錄？)有。」、「 (既然與事實不符，為何 不拒絕簽名？)我沒有拒絕簽名，我想說到檢察官的時候， 馬上跟檢察官說。」、「 (筆錄內容與事實不符，為何沒有 請求警察更正？)我有跟警察說，但警察告訴我說，當場有 毒品、錢，就是賣我。」、「 (哪個警察跟你說的？)我不 知道，無法確認是詢問我的人或是製作筆錄的人。」云云。 查，證人己○○於警詢所為陳述與審判中所述既有不符，且 被告甲○○於警詢中原矢口否認有於電話中與己○○提到「 一千元」情事，己○○則於警詢中證稱：伊以上開電話撥打 被告甲○○電話向被告甲○○購買「一千元」海洛因等語， 此與被告甲○○於審理中以證人身分作證時，因無法自圓其 說而直承：己○○確有於電話中提到一千元等語情節相符， 並有己○○手機照片一張在卷可稽 (見警卷第四九頁)，另 證人湯朝盛、郭振輝於偵查中亦均結證稱：「（提示電話號 碼，是否當時翻拍己○○行動手機？）是，並經對照證實是 甲○○手機。」等語。參之證人己○○警詢筆錄記載其證稱 是第一次向被告甲○○購買海洛因，其是因為家庭因素才想 施用毒品等節，均與證人己○○於偵審中結證情節相符，若 非證人己○○於警詢中確有為前揭陳述，警察如何能編捏出 此部分情節，足見己○○於警詢中確係在自由意識下陳述， 並因此而在警詢筆錄簽名，其於警詢中所述確有特別可信情 況，且為證明被告二人犯罪事實存否所必要，依據上開說明 ，應有證據能力。至證人己○○嗣於審理中雖翻異前詞，惟 其於事後翻異之詞反與被告甲○○於審理中所述情節不符， 顯係事後迴護被告甲○○之詞尚難採信 (其餘理由另詳後述 ) 。②證人甲○○於審理中雖證稱：被告戊○○不知伊交予 被告戊○○轉交予己○○之物品係第一級毒品海洛因云云， 惟與其於警詢中證述：被告戊○○知道伊請戊○○交予己○ ○之物品係何物等語不符，且證人甲○○於警詢中之陳述具 有較可信之特別情況 (詳後述)，並為證明被告戊○○犯罪
事實存否所必要，依據上開說明，亦有證據能力。③證人湯 朝盛、沈志鴻、郭振輝均於偵查中具結證述，經查並無何顯 有不可信之情況，依照上開「法律規定」，應有證據能力， 且被告之「對質詰問權」並非不得捨棄，被告戊○○之選任 辯護人於本院行準備程序時係同時主張證人甲○○、己○○ 、湯朝盛、賴龍興、沈志鴻、郭振輝於審判外之陳述，均因 未經交互詰問而無證據能力，惟僅聲請傳訊證人甲○○及己 ○○ (見本院卷第六三頁)，另被告甲○○之選任辯護人亦 僅請求傳訊證人戊○○及己○○ (見本院卷第七一頁，嗣又 捨棄傳喚證人戊○○)，且於本院九十六年三月二十二日審 理中被告二人及其選任辯護人亦均表示無其他證據調查 (見 該日審判筆錄第五頁)，則其等對證人湯朝盛、沈志鴻、郭 振輝之對質詰問權，既已消極捨棄，即應認證人湯朝盛、沈 志鴻、郭振輝於偵查中具結之證詞有證據能力 (最高法院九 十六年度臺上字第一四九三號、九十五年度臺上字第六二六 七號、六二八一號、三二四一號、九十四年度臺上字第五六 八四號判決意旨參照)。是依據現行有效之刑事訴訟法第一 百五十九條之一第二項規定，證人湯朝盛、沈志鴻、郭振輝 於偵查中具結後之證述，依據「法律」既有證據能力，該三 位證人且對查獲過程已分別證述明確，本院因認並無再依「 職權」傳訊證人湯朝盛、沈志鴻、郭振輝等三位警員到庭訊 問必要，附此敘明。④被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參 酌現行刑事訴訟法第一百六十六條之一第二項、第三項第六 款，第一百六十六條之二之規定及行反詰問時，容許以陳述 人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為 彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力 (最 高法院九十四年度臺上字第六八八一號判決意旨參照)，併 此敘明。
乙、實體方面
壹、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實，除其有向己○○收取一 千元販毒代價之意乙節外，餘均坦承不諱，辯稱：當日是己 ○○打電話予伊表示很難過，請伊救一下，且因戊○○表示 要回去，伊才請戊○○等一下，待己○○抵達伊住處樓下後 ，伊即將第一級毒品海洛因請戊○○拿到樓下給己○○，但 伊並未向己○○收取代價，伊並非販賣海洛因予己○○云云 ；被告戊○○對於上揭犯罪事實，除其有共同販賣海洛因之 犯意聯絡、其明知甲○○叫其帶至樓下交予己○○之物品即 為第一級毒品海洛因及己○○已將一千元交予伊等節外，餘 均坦承不諱，辯稱：伊不知甲○○叫其帶至樓下交予己○○
之物品是第一級毒品海洛因，且己○○要將一千元交予伊時 ，伊即對己○○表示甲○○沒有說要拿錢，伊沒有拿到錢， 錢就從己○○處掉在地上云云。惟查：
(一)上揭如犯罪事實欄一部分所示犯罪事實，除被告甲○○確有 與盧春森約明毒品交易價格為一千元及被告戊○○確實明知 被告甲○○叫其帶至樓下交予己○○之物品為第一級毒品海 洛因，被告戊○○確有向己○○收取一千元代價且已收取等 節外，餘均據被告二人分別於警詢及偵審中坦承不諱，被告 二人上開自白部分互核相符，並與證人己○○於審理中結證 情節相符，且有上開扣案物品可資佐證。又在己○○身上扣 得即被告戊○○交予己○○之第一級毒品海洛因一包，鑑餘 淨重為○．一三公克，空包裝重為○．二四公克；在被告甲 ○○上址住處內扣得之第一級毒品海洛因十四包，鑑餘淨重 計為四．一六公克，空包裝總重為四．○八公克，純度為一 四. 一二%，純質淨重為○. 五九公克等節，有法務部調查 局鑑定通知書二張在卷可憑 (見偵查卷第二○三頁、第二六 五頁)，已足認定。被告二人雖另以上開情詞置辯，然查：1、證人己○○確於電話中與被告甲○○約定向被告甲○○購買 第一級毒品海洛因一千元，嗣被告戊○○亦確有將上開第一 級毒品海洛因一小包交予己○○並向己○○收取一千元等節 ，業據證人己○○於警詢中證稱：「九十五年五月十四日十 五時二十五分許，我在臺中市○區○○○街一○一號前，因 我購買毒品當場被警方查獲，我自知出事了，就主動從我所 穿短褲右邊口袋拿出海洛因毒品（含袋毛重○. 三公克）一 包交付與警方查扣。警方當場還有查獲交予我海洛因毒品之 男子（經警告知並提示真實姓名為「戊○○」）並查扣我交 予男子（戊○○）購買毒品之新臺幣一千元，警方隨即持搜 索票帶同交予我海洛因之男子「戊○○」至該棟大樓內查獲 販賣我海洛因毒品綽號「阿正」之男子。我不曉得警方在其 住所查獲何物，但是我們三人都一併被帶回派出所。」、「 （你向綽號「阿正」（甲○○）男子購買過幾次？）因為平 時沒在和他聯絡，昨天（十四日）我是因老婆吵著要和我離 婚心情不好才去買第一次，於九十五年五月十四日下午十五 時十五分許，我以我的行動電話0000000000號打 綽號「阿正」（甲○○）男子0000000000號行動 電話說：叫他賣一千元之海洛因毒品給我，他約我至臺中市 南區○○○街一○一號前交易。我以一千元價格向其（甲○ ○）購買海洛因毒品（含袋毛重○. 三公克）一包。」、「 （你打行動電話給綽號「阿正」（甲○○）要購買毒品後， 係由何人交付海落因毒品與你？）由一名我不認識之男子（
即戊○○）交給我。」、「（警方查獲時你與該男子（及戊 ○○）是否已完成交易？）已完成交易。」等語；於九十五 年五月十五日偵查中結證：「（你打電話找甲○○何事？） 太太吵著要離婚，我心情不好，打電話給甲○○要毒品，就 被當場查獲，『我有拿一千元給戊○○』，當拿到毒品就被 查獲。」、「（你是否向戊○○拿到毒品的？）是。」等語 ；於審理中結證：「 ((當日)毒品是否已經交給你？)是的， 已經在我手上。」、「戊○○下來直接把東西交給我，我掏 錢出來..。」等語明確，核與被告甲○○於警詢中直承：「 .. 己○○打電話跟我講要撥一千元的海洛因毒品，..。」 ( 見警卷第五頁)等語、於本院行準備程序時自白：「己○○確 實有打電話給我，要以一千元向我購買 (海洛因)...。」等 語 (見本院卷第五九頁)情節相符，並經①證人湯朝盛於偵查 中結證：「..，己○○出現在大門口，剛好是停在沈志鴻所 開的車子正後方，約一、二公尺，己○○到了之後直接坐在 機車上打電話，機車並未熄火，我們懷疑他可能是來買毒品 ，大約三至五分鐘後戊○○下樓，戊○○手上抓著一包毒品 ，靠近己○○，己○○手上拿著錢就交給戊○○，過程約二 秒鐘，等他們交易完我們馬上撲過去，逮他們二人，過程不 超過五秒鐘，戊○○是郭振輝抓到的，己○○是沈志鴻抓到 的，沈志鴻叫他把機車熄火。」等語；②證人郭振輝於偵查 中結證稱：「戊○○一看到我們上前逮人，就把手上的錢丟 在地上，我們問他是什麼錢並問他是不是交那包毒品的錢， 他說是，我們就把錢查扣起來。」等語；③證人沈志鴻於偵 查中結證稱：「當時己○○已經把毒品放在褲子口袋，我問 他剛才做什麼事情，並請他自己把口袋裡的毒品交出來，他 自己把毒品拿出來，我們就查扣。」等語 (見偵卷第一九五 至一九七頁)在卷，已足認定。
2、至證人己○○嗣於偵審中雖翻異前詞，改證稱：伊雖有向甲 ○○「要」毒品，但沒有談到錢，一千元是伊自己想要補貼 甲○○云云。然查：被告甲○○於警詢中先係辯稱：「（你 有無於九十五年五月十四日十五時二十五分許，交付第一級 毒品海洛因（以廣告紙包裝）與戊○○拿至住處樓下販賣給 己○○並向其收取一千元？）沒有。」云云，旋又改稱：「 （依據戊○○及己○○於警詢調查筆錄中指證稱：己○○打 電話與你欲購買第一級毒品海洛因一千元，你約定他至你住 處（臺中市○區○○○街一○一號）樓下交易，再由你將第 一級毒品海洛因以廣告紙包裝交由戊○○拿至樓下販賣與己 ○○並收取一千元為警察當場查獲你如何解釋？）己○○打 電話跟我講要撥一千元的海洛因毒品，我跟他講不用你拿去
施用就好，然後我就叫戊○○拿下去給他。」云云；於九十 五年五月十五日偵查中辯稱：「（你是否有在昨天下午三點 多叫戊○○拿一包毒品給己○○？）己○○打電話向我說他 難過，叫我救他，我就送他吃，沒有金錢交易，我叫戊○○ 拿去給他。」云云；於九十五年八月二十三日偵查中辯稱： 「（九十五年五月十四日當天己○○為何到你住處，你叫戊 ○○拿毒品給他？）那是之前己○○在九十五年五月十三日 他跟我合買的，他拿二千元給我，他在五月十三日晚上拿到 我家樓下，跟我講說要向阿龍買毒品。」、「（為何己○○ 不自行向阿龍買？）因為他跟阿龍不熟，他只有這次請我幫 他打電話向阿龍買毒品，九十五年五月十三日他只拿一千元 給我，隔天再拿一千元給我。」云云；於九十五年八月二十 三日本院訊問時辯稱：「.. 他 (己○○)打電話給我說他很 痛苦，叫我給他毒品，我叫戊○○拿去給他。」云云；於九 十五年九月十一日本院訊問時辯稱：「己○○當時打電話給 我，說他很痛苦，叫我先救他一下，..。」、「（當天己○ ○在電話中如何跟你說的，請你詳細說一次？）他說他現在 很痛苦，叫我拿一點救他，他就只有說這樣而已。」、「（ 你如何回答？）我當時跟他說好，就只有說好而已。」、「 （何時認識己○○？）『我和他沒有很認識』，經過朋友介 紹，是在本次查獲之前不到一個月時間認識。」、「（從阿 興介紹你認識己○○直到為警查獲之前，期間有無一起出去 過？有無碰面？）『沒有一起出去』，但有碰面二、三次。 」、「（碰面二、三次作何事？）一起吸食海洛因，有時候 己○○請我，有時候我請己○○，己○○請我一、二次，我 也請他約一、二次。」、「（己○○如何請你？）我打電話 給他，他拿海洛因來給我，有時候他和我一起拿錢出來一起 購買海洛因。」、「（一起拿錢出來何人去購買？）有時候 我一個人去買，『有時候他跟我一起去』。」、「（一個人 獨自購買這次，是你先去購買毒品回來分給己○○，還是己 ○○先拿錢給你去購買？）我先拿錢去買，我買了約四、五 千元的海洛因，『我分給己○○二千元的海洛因，但我沒有 向他收取二千元』。」、「（為何不向己○○收取二千元？ ）己○○已經先拿一千元給我了，後來這次他又要拿一千元 給我，本案查獲的一千元，就是己○○不好意思要拿給我的 。」、「（二人一起購買海洛因情形？）本案查獲前一個禮 拜，己○○拿二千元和我一起去向阿龍購買海洛因，買了之 後我們分開使用，該次我出了二千元，總共向阿龍購買四千 元。」云云，核被告甲○○所辯先後反覆不一，且與證人己 ○○於九十五年八月二十五日偵查中證稱：「（是否有跟甲
○○說過要跟他一起合資買毒品？）沒有，只有母親節那天 才打電話跟他講說要一點毒品。」、「（打電話給甲○○內 容？）我問他那邊有沒有，可不可以給我一點。」云云；於 本院審理中結證：「 (九十五年五月十四日打電話給被告甲 ○○？)有，打電話給他是因為我要跟他要一點海洛因，當時 甲○○有說要就來拿。」、「 (有無談到要拿一千元給他？) 當時沒有。」、「 (何時去甲○○那邊拿毒品？)當時下午時 間，我到的時候，甲○○叫他朋友拿下來給我，當時甲○○ 並沒有說要錢，是我自己要給他錢。」、「 (從認識甲○○ 到案發期間，見過被告甲○○幾次？)去他家一次，五月份打 電話給他一次，『我和甲○○不熟』。」、「 (如何知道甲 ○○有毒品？)當時我到他家，他和我朋友都有在吸食，『當 時我並沒有施用』。」、「 (是否認識綽號阿龍之人？)不認 識。」、「 (有無向綽號阿龍的人購買毒品？)沒有。」、「 (有無向甲○○一起合資購買毒品？)沒有，『就案發這次向 他購買，以前都沒有聯絡』。」、「 (案發當天到底何時間 向甲○○聯絡拿毒品？)我當天下午二、三點打電話給他，我 問他那邊是否有海洛因，他說我要就過去。」、「 (電話中 有無談到錢的問題？)沒有，我是跟他要，不是跟他調，我說 我需要，叫他一點給我，被告甲○○叫我過去，我到樓下打 電話給他，說我到達，他說他叫朋友拿下來給我。」、「 ( 電話中有無說到用一千元跟他買？)沒有。」云云不符，已難 憑採。再佐以被告甲○○於審理中以證人身分結證：「 (為 何九十五年九月二十六日準備程序時供稱有交代戊○○不用 向己○○收錢？)我確實有這樣交代，說不用拿錢，意思就是 不用錢。」、「 (為何會跟戊○○說不用錢？)我跟他講說不 用跟他收錢。」云云後，因無法自圓其說始直承：「 (為何 這樣講？)因為己○○有提到要拿一千元給我。」、「 (何時 這樣提到？)電話裡面這樣講。」等語；證人己○○於偵審中 對於其當時確已拿出一千元紙鈔一節，亦結證不移；依證人 己○○所述其與被告甲○○之前既只見過一次，且無聯絡， 被告甲○○豈有一方面輕易應允無償轉讓第一級毒品海洛因 予己○○，卻又不讓己○○上樓，並要求戊○○將第一級毒 品海洛因拿下樓交予己○○之理等情，益證己○○於警詢中 證述伊係向被告甲○○購買一千元海洛因等語確與事實相符 ，被告甲○○所辯要係臨訟卸責之詞，證人己○○嗣於偵審 中翻異前詞，亦顯係事後迴護被告甲○○之詞，均無足採。3、被告戊○○對於共同正犯甲○○交予其拿至樓下交予己○○ 之物為第一級毒品海洛因知之甚明乙節，業據被告戊○○於 偵查中坦承：「（是否知道裡面是什麼東西？）知道是海洛
因。」等語在卷 (見偵卷第二四五頁)，核與證人甲○○於警 詢中證稱：「己○○打電話跟我講要撥一千元的海洛因毒品 ，我跟他講不用你拿去施用就好，然後我就叫戊○○拿下去 給他。」、「（戊○○是否知道你交予他拿與己○○之物是 什麼？）知道。」等語 (見警卷第五至六頁)情節相符。至證 人甲○○嗣雖改稱被告戊○○不知該包物品為海洛因云云。 然查，核諸甲○○於審理中結證稱：己○○打電話予伊時， 戊○○當時與伊一起在臥房內，臥房約十幾坪，自己○○打 電話予伊時起至戊○○下樓拿毒品予己○○時止，戊○○均 與伊在一起未曾離開房間，伊託戊○○拿給己○○之毒品， 係伊在臥房內包裝，當時戊○○也在臥房內，伊在檢察官訊 問時確實曾對檢察官陳稱伊當時是當著戊○○的面用包裝紙 把毒品包裝起來並叫戊○○拿給朋友。另當日稍早之前伊有 無償提供海洛因予戊○○當場施用，當時該海洛因是放在桌 上夾鏈袋內，戊○○也知道伊海洛因置放方式就是放在夾鏈 袋內。己○○打電話來之前約一個小時，伊將海洛因挖出來 放在注射針筒裡面拿給戊○○施用，該過程戊○○有看到。 伊所有之海洛因均是放在房間化妝檯之抽屜內，伊挖海洛因 放在針筒拿給戊○○施用處，與伊包裝海洛因予己○○處僅 相隔一步，因為膠帶剛好在沙發處，伊才在距離約一步之沙 發處拿起膠帶包裝海洛因，伊包了約幾秒鐘，包好之後馬上 就將該包海洛因交給戊○○並對戊○○說請他拿下去給朋友 ，之後即由戊○○持該包海洛因下樓交付予己○○等語。參 之被告甲○○將上開海洛因交予被告戊○○拿下樓時，被告 戊○○並未詢問該包物品為何物，業據被告戊○○於審理中 供明在卷，核與證人甲○○於審理中結證情節相符。再佐以 被告戊○○於警詢中直承：「（你與己○○交易完一千元， 是交給甲○○還是自己收取？）要拿給甲○○。」等語；及 被告戊○○將上開第一級毒品海洛因交予己○○時，己○○ 亦當場將一千元現鈔交予被告戊○○，戊○○見警察上前時 且立即將該一千元丟棄於地，已如前述，則被告戊○○如不 知該一千元係屬第一級毒品之交易款項，其儘可坦然接受警 察盤查即可，豈有將該一千元丟棄於地之理等節，益證被告 戊○○對於己○○係向甲○○購買第一級毒品海洛因顯然知 之甚明，其且係明知此節，猶將甲○○欲販賣予己○○之第 一級毒品海洛因持交己○○並向己○○收取一千元價金，欲 轉交甲○○。至被告戊○○於審理中雖辯稱：甲○○叫伊拿 東西給己○○，但沒有說要收錢，當天伊對甲○○說要去買 東西，甲○○就叫伊等一下，只說有人要來，其他都沒有說 ，伊對甲○○說要去對面買東西就回來，甲○○還是叫伊等
一下，伊等了約十分鐘之後才下樓，伊拿下去之後把東西交 給己○○，伊要走時，己○○要拿一千元予伊，「伊說甲○ ○沒有交代要拿錢」，所以沒有拿錢，錢就從己○○手上掉 在地上云云，核與甲○○於審理中陳稱：「.. 我把東西交 給戊○○，請他轉交給己○○，『我並交代戊○○不用向己 ○○收錢』，沒有其餘答辯。」、「 (為何叫戊○○把東西 拿下去？)因為戊○○剛好要走，『他說他要回去了』，我 把東西交給他之前，他原本就要走，因為他有跟我說，我把 東西交給他之前約一、二十分鐘他說要走，『他說他要回去 了，但沒有說要回去哪裡』，那時候剛好己○○打電話來， 我請他等一下順便拿下去給他，..。」云云，及證人己○○ 於審理中結證稱：「 (警察查獲時，當時一千元在何處發現 ？)我不知道是戊○○手上或是在地上。」、「 (戊○○交付 物品給你時，有無說什麼話？)沒有，我跟戊○○不熟。」、 「(戊○○有無跟你說甲○○沒有交代要拿錢？)都沒有談到 話，警察就撲上來了。」云云不符，均難憑採，且益徵證人 己○○於警詢中所證及證人甲○○於警詢中證稱：被告戊○ ○知道要交予己○○之物係第一級毒品海洛因等語，確均符 真實。
(二)上揭如犯罪事實欄二部分所示犯罪事實，業據被告甲○○於 偵審中坦承不諱，核與證人戊○○於警詢中及九十五年五月 十五日偵查中結證情節相符，參之戊○○於上開時地為警查 獲後，經警採集其尿液送驗結果，嗎啡類確呈陽性反應，有 尿液檢驗報告一份在卷可稽 (見偵卷第二○七、二○八頁) ；被告甲○○確於其上址住處房間內為警扣得十四包第一級 毒品海洛因，業據被告甲○○自白無誤，並有法務部調查局 鑑定通知書一張在卷可憑 (見偵查卷第二○三頁)，足認被 告甲○○此部分自白與事實相符，堪可採信。再者，證人戊 ○○於警詢及偵查中所證述內容，被告甲○○及其選任辯護 人均未聲明異議 (見本院卷第六二頁、第七○頁)，本院審 酌其之言詞陳述作成時之情況，證人戊○○能自由陳述，依 刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，應有證據能力 ，附此指明。
(三)被告戊○○與己○○交易第一級毒品海洛因之時間應為九十 五年五月十四日十五時二十五分許，業據被告戊○○及證人 己○○於警詢中供明在卷，有各該警詢筆錄各一份在卷可稽 ，並與臺中市警察局第二分局搜索扣押筆錄記載時間相符( 見警卷第四三頁)，起訴書誤認為同日十五時三十分許，尚 有未合。再被告甲○○轉讓第一級毒品海洛因予戊○○施用 之時間應為九十五年五月十四日十三時許，業據被告戊○○
於為警查獲當日即向警供明無誤 (見警卷第十六頁)，其為 此部分陳述時距離案發時間最近，記憶較為清晰，應較符真 實，起訴書誤載為同日十二時許，亦有未洽，均併此指明。(四)販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容 易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評 估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被 告就販賣之價量俱臻明確供述或坦承者外，委難察得實情， 且販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之 販賣行為則同一。又一般毒品之無償讓與或以原價之轉讓， 大多見於有深切交情之朋友之間，其轉讓之場所亦大多在彼 此日常聚會之處所，以被告甲○○不讓己○○上樓至伊住處 內拿取毒品海洛因，反叫戊○○將海洛因拿下樓交予己○○ 而論，已難認係轉讓毒品之常態，實難認定被告係以市價買 入海洛因，並以同一價格轉讓與己○○。是以因海洛因量微 價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉 有可能甘冒重度刑責而提供海洛因予僅見過一次，別無聯絡 ，無何交情之人，堪認被告甲○○確係基於意圖販賣海洛因 以營利之犯意，始販賣海洛因予己○○無疑。再被告戊○○ 有多次施用第一級毒品海洛因前科，有其前科紀錄表一份在 卷可按，參之，其於將第一級毒品海洛因交予己○○時，確 有向己○○收取一千元現金一節，亦足證其對上情及被告甲 ○○具有販賣海洛因之營利意圖自亦知之甚明，其既明知此 節，猶為上述販賣毒品海洛因行為，自與被告甲○○間具有 共同販賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔無疑。
(五)綜上所述，被告二人辯稱無共同販賣第一級毒品海洛因犯行 云云，實無足採信。此外，復有上開現鈔一千元、海洛因一 小包（鑑餘淨重○．一三公克，空包裝重○．二四公克）及 0000000000號行動電話一支扣案足佐。本案事證 明確，被告二人犯行均堪認定，應予依法論科。貳、比較新舊法部分：
(一)修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新 從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑 罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行 適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。又 刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見 解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更， 或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第二條
第一項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用 「裁判時法」處斷（最高法院九十五年十一月十七日第二十 次刑事庭會議決議意旨參照）。又修正後刑法第十一條係增 訂刑法於其他法律有「保安處分」之規定者，亦適用之，亦 無關犯罪行為可罰性之變更，亦應逕行適用新法第十一條之 規定。
(二)查本件被告所犯毒品危害防制條例第四條第一項、第八條第 一項之規定，法定刑中得併科罰金刑，而被告行為後，九十 四年二月二日修正公布之刑法業於九十五年七月一日施行， 其中刑法第三十三條第五款關於主刑罰金已修正為：「罰金 ：新臺幣一千元以上，以百元計算。」與修正前之規定：「 罰金：（銀元）一元以上。」之規定相較，修正後關於罰金 刑之法定範圍顯已提高，應以行為時之規定有利於被告，應 依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之法律 ，即本件應依新修正刑法第二條第一項前段，適用行為時之 修正前刑法第三十三條第五款有關於罰金之規定。(三)修正前刑法第二十八條：「二人以上共同『實施』犯罪之行 為者，皆為正犯。」與修正後同條：「二人以上共同『實行 』犯罪之行為者，皆為正犯。」之規定，二者在用語上固有 不同，惟其修法理由乃在原「實施」一詞之範圍，在解釋上 是否包括「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」存有爭議， 為杜爭議，明白宣示本條不包括「陰謀共同正犯」及「預備 共同正犯」，但仍包括共謀共同正犯，乃將「實施」修正為 「實行」，此觀諸立法理由說明即明，此部分「法律修正後 ，既無有利、不利之情形，依照上開說明，應適用裁判時」 即修正後刑法第二十八條規定（最高法院九十六年度臺上字 第八二七號判決意旨參照)。
(四)被告戊○○前於九十年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣 雲林地方法院判處有期徒刑一年確定，甫於九十二年八月十 四日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一 份附卷可稽，其於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪 ，依修正前後刑法第四十七條規定，均構成累犯，修正前後 規定對被告戊○○而言並無有利、不而情形，依照上開說明 ，被告戊○○本案犯行，應依修正後刑法第四十七條第一項 規定，論以累犯（最高法院九十六年度臺上字第八二七號、 一一三六號判決意旨參照）。
(五)被告甲○○行為後，上開新刑法業已修正刑法第五十一條， 修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之 刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告 多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期
以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一 條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。 」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二 條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑 。
(六)修正前刑法第五十九條規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量 減輕其刑」。修正後刑法第五十九條規定「犯罪之情狀顯可 憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅 係酌減標準見解法律之明文化，依照上開說明，應適用裁判 時」即修正後刑法第五十九條規定。
(七)又關於刑之加重、減輕規定之新舊法比較，另詳如附表所述 。
參、查，海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規 定之第一級毒品。是核被告甲○○及戊○○二人就犯罪事實 欄一部分所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販 賣第一級毒品罪；被告甲○○如犯罪事實欄二部分所為，係 犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。被 告甲○○為供販賣、轉讓第一級毒品，而分別持有第一級毒 品之低度行為，應分別為販賣、轉讓第一級毒品之高度行為
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