最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一八七○號
上 訴 人 臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳政安
選任辯護人 鍾年展律師
上 訴 人
即 被 告 王羽君
選任辯護人 何俊賢律師
上 訴 人
即 被 告 李 旺
選任辯護人 林武順律師
上 訴 人
即 被 告 高慶龍
原審辯護人 吳秋樵律師
被 告 黃振山
詹鎮嘉
黃炳達
陳家旺
楊于家傳（原名于家傳）
趙家慶
利毅帆
許瑞宸
上列上訴人等因被告等加重詐欺案件，不服臺灣高等法院花蓮分
院中華民國一○五年九月二十三日第二審判決（一○五年度原上
訴字第二三號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署一○四年度
偵字第五○一○號、一○五年度少連偵字第三號），提起上訴（
高慶龍部分，由其原審辯護人吳秋樵律師代為上訴），本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、檢察官、丙○○、甲○○及丁○上訴部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、檢察官上訴部分
（一）本件原判決以檢察官起訴被告丙○○、甲○○、丁○、戊 ○○、子○○、辛○○、庚○○、癸○○○、丑○○、乙 ○○、己○○（下稱丙○○等十一人），自民國一○四年 十一月底，陸續加入被告壬○○（連同丙○○等十一人， 下稱壬○○等十二人）、林○男所成立之詐騙集團，其等 有如起訴書犯罪事實欄及其附件記載，除其附件編號85、 87 、118、160、187所示部分外（上開部分，經原審認定 構成加重詐欺取財未遂罪）之犯行，因認壬○○等十二人 涉犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款（加重詐欺取 財）、同條第二項、第一項第二款（加重詐欺取財未遂） 之罪嫌。經審理結果，則以不能證明其等犯罪，因而撤銷 第一審關於上開部分之科刑判決，改判諭知壬○○等十二 人被訴上開部分均無罪。
（二）檢察官對於前揭無罪部分，提起上訴。惟原判決就該部分 已詳敘：（一）檢察官起訴壬○○等十二人涉有一○四年 十二月八日之犯行，係以卷附書證紀錄為其論據。惟查該 書證並未記載被害人姓名或電話號碼，單憑該書證，尚無 從證明壬○○等十二人究對何人（或依憑電話所得以徵表 之被害人）施以詐騙行為。本案並無查扣金融機構帳戶等 ，足以證明被害人有匯各該款項。（二）檢察官起訴壬○ ○等十二人詐騙如起訴書附件所載二百零四人部分，經以 丙○○等十一人開始撥打電話著手實行詐欺取財行為時間 （一○四年十二月三日之後），與卷內資料相互比對結果 ，僅如原判決犯罪事實欄所示之五人部分係其等所為，至 對其餘被害人之撥打電話時間，則均在其等參與實行本件 犯行之前。（三）經審酌原判決附表一所示之扣案物品， 如何仍不足為認定壬○○等十二人有被訴犯行之證明等由 。其就檢察官所舉各項證據，已說明尚不足以形成壬○○ 等十二人有罪之確信，不能證明其等有該部分犯罪，如何 應為無罪諭知之理由。所為證明力之判斷，及事實有無之 認定，無悖於經驗法則及論理法則，自難指為違法。又卷 查關於電話詐騙資料部分，原審法官於一○五年七月二十 一日準備程序時，已提示並詢問（以此做為他們〔指壬○ ○等十二人〕打電話的紀錄，是否同意？）檢察官答：同 意等語，有該次筆錄可稽。原審經比對各該撥打電話之紀 錄，就各該被告參與撥打電話後之犯行，論以共同正犯罪 責；在此之前，其等既無共同犯罪意思之聯絡，且僅在練 習背誦詐騙文稿（教戰守則），亦未實際參與犯罪行為之 實行，因認無承繼共同正犯之適用。所為判斷，於法無違 。檢察官上訴意旨或執現場勘驗報告等書證、壬○○等人
之部分陳述，或持不同之評價，指摘原判決違誤，難認已 符合首揭法定之第三審上訴要件。應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。
三、丙○○、甲○○及丁○上訴部分
（一）本件原審審理結果，認定上訴人丙○○、甲○○、丁○（ 下稱丙○○等三人）有如原判決犯罪事實欄所載之犯行明 確，因而撤銷第一審關於丙○○等三人該部分之科刑判決 ，改判均論處丙○○、甲○○共同犯加重詐欺取財未遂， 共五罪刑；論處丁○共同犯加重詐欺取財未遂，共二罪刑 ，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心 證理由。
（二）第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以 判斷其適用法律之當否。又行為人基於單一之犯意，於同 時、同地或密切接近之時、地，實行數行為，而數行為間 具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同 一者，倘係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理者，應論以接續犯，為包括之一 罪。如行為人非基於單一之犯意，而先後實行數行為，每 一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上 ，可以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益 並非同一，應依數罪併罰之規定，予以分論併罰。依原判 決事實之認定及其理由之說明，丙○○共同基於意圖為自 己不法所有之犯意聯絡，及如何為加重詐欺犯行之分擔， 其所參與五次犯行，被害人不同，各次行為在客觀上係逐 次實行，刑法評價上各具獨立性，如何無從依接續犯論處 其罪刑，而應予分別論罪併合處罰之理由。依原判決所確 認之事實，其適用法律並無不合。丙○○之上訴意旨仍執 應論以接續犯云云之說詞，而為指摘，自非適法之第三審 上訴理由。原判決係認丙○○等十一人基於共同加重詐欺 之犯罪聯絡，分別擔任第一線或第二線人員，並未認定其 等就原判決犯罪事實欄所載之五次犯行，均有下手實行撥 打電話之行為。丙○○上訴意旨以上開部分至多八人參與 撥打電話，指摘原判決所為之認定違背經驗法則，容有誤 會。
（三）刑法第二十五條第一項所謂已著手於犯罪行為之實行，係 指行為人對於犯罪構成事實開始實行。亦即實行與犯罪行 為具有一貫性之密接行為，客觀上足以顯現其犯意，且隨 時能實現犯罪構成要件者而言。如已著手於犯罪行為之實
行而不遂，自屬刑法上之未遂犯。原判決認定甲○○主觀 上基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，參與詐欺集團， 及如何為加重詐欺犯行之分擔，客觀上該詐欺集團之成員 已著手實行加重詐欺之犯罪構成要件行為，惟未得財而不 遂，因認屬刑法第二十五條第一項之未遂犯（障礙未遂） ，於法並無違誤。甲○○上訴意旨援引原判決所不採之共 同被告壬○○片段陳述，指摘原判決關於此部分，有證據 調查職責未盡、判決不備理由等違法云云，亦非上訴第三 審之適法理由。
（四）刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上 訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故 被告不得為自己之不利益而提起上訴。查原判決認丙○○ 應僅就自己開始參與撥打電話後之行為負責，無庸就之前 他人加重詐欺取財行為負責，對丙○○自屬有利。茲丙○ ○上訴意旨主張本件應自其加入時即成立共同正犯，而非 從自己開始撥打電話才開始等情，係為其自己之不利益而 提起上訴，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨 相違，其上訴顯非合法。
（五）第三審法院認上訴法律上不應准許者，應以判決駁回之， 刑事訴訟法第三百九十五條前段定有明文。原判決就丙○ ○被訴一○四年十二月八日詐得人民幣一百元、三千九百 元部分，係諭知其無罪之判決，丙○○並無上訴利益，其 就該部分一併提起上訴，為法律上不應准許。
（六）刑事訴訟法第三百七十條前段固規定：「由被告上訴或為 被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判 決之刑。」即所謂「不利益變更禁止原則」。但本件關於 丙○○、丁○部分，檢察官已為其等之不利益，提起第二 審上訴，原判決以檢察官上訴意旨指摘第一審判決關於上 開部分依接續犯論處為不當，認檢察官之上訴為有理由， 就上開部分改判論處丙○○、丁○較重之刑，自無前揭不 利益禁止變更規定之適用。而原判決就丙○○所犯加重詐 欺取財未遂五罪，改判各處有期徒刑十月，並定應執行有 期徒刑三年六月；就丁○所犯加重詐欺取財未遂二罪，改 判各處有期徒刑九月，並定應執行有期徒刑一年四月，亦 已說明如何審酌刑法第五十七條各款所列情形，綜合考量 ，所為刑之量定，並無逾越法定刑度或濫用權限之情形， 屬其裁量權之合法行使。丙○○、丁○上訴意旨就此指摘 ，均非適法之第三審上訴理由。
（七）依上所述，丙○○、甲○○及丁○之上訴俱違背法律上之 程式，均應予駁回。
貳、戊○○上訴部分
一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、 第三百九十五條後段規定甚明。
二、本件上訴人戊○○犯共同加重詐欺取財未遂二罪，其原審辯 護人為其利益上訴，於一○五年十月十三日提出聲明上訴狀 ，未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出， 依上開規定，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 燦
法官 鄧 振 球
法官 胡 文 傑
法官 何 信 慶
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十八 日