臺灣桃園地方法院刑事判決 95年度訴字第756號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現另案在臺灣臺北監獄執行中）
選任辯護人 應明銓律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度
偵字第12564 號），本院判決如下：
主 文
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。扣案之第二級毒品甲基安非他命共拾參包（驗餘總淨重參伍點貳伍公克）均沒收銷燬；上開毒品之外包裝塑膠袋（總重4 公克）均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
事 實
一、甲○○前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以88年度易字第 632 號判決判處有期徒刑7 月確定，又因施用毒品案件，經 同院以88年度易字第320 號判決判處有期徒刑7 月確定，2 罪再經定應執行刑有期徒刑1 年1 月，甫於民國89年9 月14 日因縮短刑期假釋出監並付保護管束；惟又因施用毒品等案 件，經同院以90年度訴字第180 號判決，就施用第二級毒品 罪判處有期徒刑6 月，就偽造文書罪判處有期徒刑3 月，2 罪合併定應執行有期徒刑8 月確定，且前揭假釋業經撤銷， 應執行殘刑3 月6 日，此與前揭有期徒刑8 月接續執行，而 於91年10月7 日執行完畢。
二、甲○○前因友人朱宏達而結識陳炫達，然甲○○明知海洛因 、甲基安非他命（Methamphetamine） 分別為毒品危害防制 條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級、第二級毒 品，不得製造、運輸、販賣、轉讓及持有，竟基於販賣第一 級毒品海洛因及轉讓第二級毒品甲基安非他命（起訴書均誤 載為安非他命）之概括犯意，先於93年2 月5 日上午某時， 在臺中市○區○○路1 段520 號「麗晶商務旅館（下稱麗晶 旅館）」511 室內，以每小包新臺幣（下同）1,000 元之價 格，販賣第一級毒品海洛因1 小包予陳炫達施用，並因此將 裝有其吸食後剩有微量甲基安非他命之吸食器1 組（應已另 案執行沒收而滅失）借給陳炫達及在場之朱宏達使用，而免 費提供淨重顯未達10公克以上之微量第二級毒品甲基安非他 命予該2 人當場先後施用而轉讓之；又於翌日（6 日）晚上 8 時許，在該旅館710 室內，以相同價格，販賣1 小包海洛 因予陳炫達，且又因此以相同交付吸食器之方式，轉讓其內 施用剩餘淨重顯未達10公克以上之微量甲基安非他命予陳炫
達及在場之朱宏達，陳炫達因而當場以其自行購得之注射針 筒（另案扣案之）及上開甲○○之吸食器，分別施用海洛因 及甲基安非他命1 次，朱宏達則亦當場施用該吸食器中所剩 餘之甲基安非他命1 次（其3 人施用毒品之犯行均業經另案 判決確定或受觀察勒戒不起訴處分確定），甲○○2 次販賣 海洛因共計得款2,000 元（未據扣案）；嗣於同日晚上9 時 許，員警據報前往該處臨檢，因而查獲其3 人在場，並扣得 第二級毒品甲基安非他命共計13包（驗前總淨重35.92 公克 、驗餘總淨重35.25 公克）及甲○○所有供其轉讓毒品所用 之上開毒品外包裝塑膠袋（總重4 公克）等物而查知上情。三、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署呈 請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、關於證人朱宏達、陳炫達及楊遵曉之警詢證詞： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問 權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於 言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且 強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證 據亦均具有證據能力。
㈡查本件證人朱宏達、陳炫達及楊遵曉均曾於警詢中為陳述， 其性質雖屬傳聞證據，然其等所為之上開警詢筆錄內容，經 本院於審理程序中予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯 護人及被告甲○○表示意見，其等已知上述證詞乃傳聞證據 ，且均表示對該等證據之調查沒有意見，而未於言詞辯論終 結前對該等證據內容聲明異議（見本院卷第63、145 頁筆錄 ），本院審酌上開警詢筆錄作成時，核無違法取證或其他瑕 疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依據上開規定，該 等警詢證詞自有證據能力。
二、關於證人朱宏達、陳炫達等人於偵訊中之具結證詞： ㈠再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明 文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、 被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向 檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑 事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其 有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。 ㈡查本件證人朱宏達、陳炫達、游維武及劉文聰於檢察官偵查 中所為之陳述（詳下述及者）均經具結擔保其等所述實在， 被告及其辯護人均未反對該等證詞之證據能力，更無釋明上 開證述有何顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之具 結證言自亦有證據能力。
三、扣案之毒品等物：
扣案之毒品、吸食器等物，均與本案事實具有自然的關聯性 ，並無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取 得，是認上開扣案物，均得作為本案之證據。
四、上開毒品之鑑定書：
按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之 1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑 定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條第1 項分別定有明文。查本件扣案之毒品，經本院送往內 政部警政署刑事警察局鑑定，該機關長期受囑託鑑定刑事案 件之毒品證物，以協助偵辦刑案，所為之鑑定，自具有相當 之專業及可信度，且該機關之鑑定人員係依法令從事公務之 人員，亦將鑑定經過及其結果（詳下述）詳細載明於鑑定書 上，並無任何顯不可信之情況，參照上開刑事訴訟法明文暨 同法第159 條之4 第1 款之規定，本案所引用該等毒品鑑定 書自有證據能力，均合先敘明。
貳、認定事實：
一、被告雖對上開事實欄所述為警查獲並扣得毒品、吸食器等物 暨與朱宏達、陳炫達於查獲當日與前1 日分別在麗晶旅館2 房間內見面之情節坦承無誤；惟就轉讓甲基安非他命部分，
被告先矢口否認犯行，辯稱：朱宏達、陳炫達在房間內施用 之甲基安非他命都是其2 人自己帶去的云云，後即於本院準 備及審理程序中坦承犯行，並改稱：伊有將自己吸食剩下一 點點甲基安非他命的吸食器借給朱宏達及陳炫達，其2 人當 場施用甲基安非他命等語明確（見本院卷第62-1、63、145 頁等筆錄）；另就販賣海洛因之部分，被告則始終矢口否認 犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因給陳炫達，不知道為何陳炫 達及朱宏達要說伊有販賣毒品，查獲當天員警沒有查扣到任 何現金及海洛因，如何能說查獲當天伊有販賣海洛因予陳炫 達？云云；辯護人則為被告利益答辯稱：證人陳炫達、朱宏 達於警、偵訊及本院審理中之歷次證詞多所不一致，就對被 告不利之陳述不應作為被告販賣毒品有罪之積極證據等語。二、查上開事實欄所述之查獲經過，除據被告自承無訛外，證人 即查獲員警游維武及劉文聰業已就查獲當日接獲線報前往麗 晶旅館被告登記住宿之710 室臨檢，並因此查獲被告持有毒 品等節於偵訊中結證明確；其2 人所述接獲線報之情，另有 台中市警察局第一分局民權派出所受理各類案件紀錄表1 件 （見臺灣臺中地方法院檢察署93年度毒偵字第511 號卷第23 頁）在卷可稽；另其等所述查獲被告持有毒品、吸食器之事 ，除有被告簽名之搜索扣押筆錄1 件存卷外，亦有扣案之甲 基安非他命共13包及吸食器1 組可為佐證，前者，經拆封檢 視共計13包，均為白色晶體，驗前總毛重39.92 公克，包裝 塑膠袋總重4 公克，各包共取樣0.67公克鑑定用罄，總餘淨 重35.25 公克，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，抽測 其中1 包，測得之純度為97.9％，此有內政部警政署刑事警 察局鑑定書1 件存卷可證（見本院卷第58頁），後者，亦迭 據證人陳炫達及朱宏達證述該房間內桌上之甲基安非他命吸 食器1 組確為被告所有等語甚詳（按在場人楊遵曉另受被告 所託攜帶前往麗晶旅館之吸食器1 組，因在其未進入被告所 在房間前即在旅館走道上為警所查獲，故與本案無關，此從 楊遵曉之警詢證詞即可得知，附此敘明），是以，證人游維 武及劉文聰所述之查獲經過堪信無疑。
三、另陳炫達亦同時在場為警查獲其所有放置在該房間內地板上 之海洛因注射針筒1 支及在房內床頭櫃上之塑膠鏟管2 支， 此業據陳炫達、朱宏達於警詢中分別證述明確（見臺灣臺中 地方法院檢察署93年度偵字第3351號卷第33、34、37頁筆錄 ），此核與游維武及劉文聰所述針筒為陳炫達所有之證詞相 符，並有陳炫達簽名之搜索扣押筆錄1 件存卷可查。又被告 、陳炫達及朱宏達此次為警查獲後，經採尿送驗，被告、陳 炫達之尿液均呈現嗎啡類（海洛因）及安非他命類（甲基安
非他命）陽性反應，朱宏達之尿液則呈現安非他命類之陽性 反應，前2 人施用毒品行為均經另案判決確定，後1 人則送 觀察勒戒而經檢察官另為不起訴處分確定，此均有被告之濫 用藥物尿液檢驗報告、採集尿液同意書、臺灣高等法院被告 前案紀錄表、臺灣臺中地方法院93年度訴字第1735號判決（ 被告）、93年度訴字第547 號判決（陳炫達）及臺灣臺中地 方法院檢察署93年度毒偵字第489 號不起訴處分書（朱宏達 ）等件在卷可稽，堪認其3 人於查獲當日及前1 日（按即93 年2 月5 日、6 日）均各有施用海洛因及甲基安非他命（被 告與陳炫達）、施用甲基安非他命（朱宏達）之事實，再佐 以陳炫達及朱宏達均於警詢或本院審理中坦承該2 日均有在 麗晶旅館房間內施用該2 種或1 種毒品之情明確（見同上偵 卷第35頁陳炫達警詢筆錄、本院卷第100 、103 頁陳炫達審 理筆錄及第112 頁朱宏達審理筆錄），且現場確有扣得陳炫 達所有用以施用海洛因之注射針筒1 支及被告所有用以施用 甲基安非他命之吸食器1 組，此已如前所述，則本案重點當 為：陳炫達於該2 日在麗晶旅社房間內2 次分別施用之海洛 因及甲基安非他命從何而來？朱宏達於同一時地2 次施用之 甲基安非他命又係從何而來？此合先敘明之。
四、對此一重要爭點，證人朱宏達、陳炫達及被告分別於警詢、 偵訊及本院審理中為下列陳述：
㈠證人朱宏達方面：
⒈其先於93年2 月7 日（即查獲翌日）於警詢中證稱：陳炫達 是用被告的甲基安非他命吸食，伊自己帶甲基安非他命過去 吸食，「（問：陳炫達及甲○○是否有販賣毒品？）沒有」 等語（見同上偵卷第37、38頁筆錄）。
⒉其又於93年2 月16日在偵訊中結證稱：查獲當天被告說有甲 基安非他命叫伊過去吸食，陳炫達毒品都是跟被告買的，第 1 次是92年2 月5 日上午，被告自己打電話跟陳炫達聯絡問 要不要買海洛因，當天剛好陳炫達要買，被告有，於是3 人 就約在麗晶旅館511 號房，該次陳炫達向被告買了500 元海 洛因，伊看陳炫達只夠用1 次；第2 次是查獲當天晚上8 時 許，也是電話聯絡，到之後陳炫達拿1,500 元給被告，被告 將海洛因交給陳炫達，陳炫達拿到後當場吸了海洛因，其他 的放身上，伊與被告比較熟，沒有恩怨或金錢糾紛等語（見 同上毒偵字卷第61、62頁筆錄）。
⒊其再於本院95年11月2 日審理中結證稱：被告與陳炫達是因 為伊介紹而認識，但都是伊帶著陳炫達去找被告，上開偵訊 中所述陳炫達向被告買過2 次海洛因等詞都實在，被告於查 獲前一天與當天都有提供甲基安非他命給伊施用，就是放在
扣案的吸食器裡讓伊施用，2 天情形都一樣，伊與陳炫達都 是輪流共用被告吸食器裡的甲基安非他命，但不記得誰先誰 後，查獲當天陳炫達為警查獲前有先離開房間再回來，但當 天伊從頭到尾都在房間內，伊製作上開警詢筆錄時意識很正 常，沒有提藥，但陳炫達當天有提藥，伊與被告沒有任何恩 怨糾紛等語（見本院卷第109 至120 頁筆錄）。 ㈡證人陳炫達方面：
⒈其先於93年2 月7 日（即查獲翌日）於警詢中證稱：伊吸食 的甲基安非他命是被告同意給伊施用的，不是向被告購買， 「（問：甲○○及朱宏達是否有販賣毒品？）沒有」等語（ 見同上偵卷第34、35頁筆錄）。
⒉其又於93年2 月26日在偵訊中結證稱：「我確實有向被告買 過海洛因，共買過2 次」，第1 次是查獲前1 天，伊請朱宏 達與被告電話聯絡，被告說有「女的（台語）」（按即海洛 因），雙方約在麗晶旅館511 室，到了之後，伊將1,000 元 交給被告，被告將海洛因交給伊，當時只有其3 人在場；第 2 次是伊與朱宏達在查獲當天被查獲前半小時至1 小時之間 進入麗晶710 室，也是朱宏達先以電話跟被告聯絡並約地點 ，當天伊交1,000 元給被告，被告將毒品交給伊，伊拿到後 就在該房間內注射了1 次海洛因，2 次錢都是伊出的，扣案 之注射針筒就是打過海洛因的，被告也在查獲前1 天及當天 伊向被告買海洛因時請伊與朱宏達施用甲基安非他命，數量 都是1 次的量等語（見同上毒偵字卷第65至67頁筆錄）。 ⒊其於93年10月15日在偵訊中改稱：被告向伊借錢，拿海洛因 來抵，不是伊買的，被告常常向伊借錢，查獲前1 天及查獲 當天，被告都有請伊與朱宏達施用甲基安非他命，伊當場就 吸了等語（見臺灣臺中地方法院檢察署93年度他字第1505號 卷第29、30頁筆錄）。
⒋其於本院95年11月2 日審理中亦證稱：伊與被告是透過朋友 介紹的，伊斷斷續續借被告錢，現在約還欠1 、2 萬元，是 因為被告打檯子（電動）輸錢才向伊借錢，查獲當天伊施用 的海洛因及甲基安非他命都是伊自己帶去的，但被告有借吸 食器給伊，吸食器是空空洗好的，裡面沒有甲基安非他命， 當天伊去是要向被告要錢，但被告說身上沒錢，伊就出去買 針筒施用海洛因；警詢時（按即⒈之部分）伊在提藥，不知 道有沒有講過毒品向誰買或由被告提供之詞，朱宏達則沒有 提藥，伊首次接受偵訊時（按即⒉之部分）也在提藥，所以 隨便講、隨便答，也不知道為何能回答出正確的查獲經過並 指正朱宏達所述有誤之處，至於另1 次偵訊（按即⒊之部分 ）時，伊是清醒的，查獲當天被告說身上沒錢，桌上正好有
海洛因，所以伊就拿了1 包走，並出去買針筒回來當場施用 ，拿海洛因來抵債只有在查獲當天這次等語（見本院卷第97 至108 、118 頁筆錄）。
㈢被告方面：
被告就海洛因部分始終辯稱並未販賣給陳炫達，但均供稱陳 炫達於查獲當天有在房間內以扣案之注射針筒施打海洛因， 就甲基安非他命部分，則稱：查獲前1 天陳炫達及朱宏達來 要債，伊身上沒有錢，查獲當天該2 人又來要錢，伊還是沒 有錢還，但查獲前1 天，伊有把裝有伊施用剩下的甲基安非 他命的吸食器借給朱宏達，朱宏達加入自己的甲基安非他命 後就用了起來，用完後陳炫達就接著以同1 個吸食器施用剩 下的甲基安非他命；查獲當天，扣案的吸食器有伊施用剩下 的甲基安非他命，伊沒有去清洗就借給朱宏達與陳炫達，請 該2 人一點毒品；至於與陳炫達間之金錢借貸關係，被告則 稱伊缺生活費，所以向陳炫達借錢，還欠2 、3 千元，伊沒 有打電動玩具的習慣，也沒有因為打檯子而向陳炫達借錢等 語（見同上毒偵字卷第15、36頁、本院卷第62-1、63、119 、120 頁等筆錄）。
五、綜核上述其3 人之歷次證詞或供述內容與陳述時之客觀情狀 暨卷存其他證據方法可知：
㈠關於被告無償提供甲基安非他命予陳炫達及朱宏達之部分： 此部分事實，業據被告自承無誤，核與證人朱宏達歷次所述 及證人陳炫達警、偵訊所述均大致相符，雖其等就現場除被 告以外之人有無自行攜帶甲基安非他命到場施用1 節供述略 有不一，且證人陳炫達又於審理中改稱其施用的甲基安非他 命是自己帶過去的，向被告借得之吸食器是洗好空空的云云 ，惟此與被告及朱宏達之陳述均不相符，與陳炫達自己距離 案發時間較近之警、偵訊供述亦不一致，陳炫達又自承第2 次偵訊（按即四、㈡、⒊之部分）時意識是清醒的，而該次 偵訊其亦陳稱甲基安非他命是被告請的，且查獲前1 天及當 天各請了1 次等節甚詳，是陳炫達於審理中關於此部分之證 詞當不可信，應以其警、偵訊中所述為實在，則被告、朱宏 達及陳炫達就被告曾2 次以借吸食器之方式將施用剩餘之微 量甲基安非他命無償提供給朱宏達及陳炫達當場施用之情， 除被告自白外，確有朱宏達、陳炫達之證詞及上開二、三所 述之證據方法而為補強，足認被告此部分任意性之自白與事 實相符而可採信，朱宏達或陳炫達是否另有何人攜帶甲基安 非他命加入該向被告借得之吸食器內而施用之，當均無礙於 上開事實之認定。
㈡關於被告販賣海洛因予陳炫達之部分：
⒈證人朱宏達迭於偵訊及本院審理中證稱被告2 次販賣海洛因 予陳炫達之情無誤且互核一致，因本案審理時距離案發時間 已3 年有餘，朱宏達於本院審理中曾稱：被查獲當天陳炫達 確實有向被告買過毒品，查獲之前則忘記了，經審判長提示 其偵訊中之證詞（按即四、㈠、⒉之部分）問以陳炫達到底 買過幾次，朱宏達即清楚答稱：「是2 次沒錯」（見本院卷 第116 頁筆錄），是其在審理中並未刻意誇大渲染其證詞以 入被告於罪，反而其因時間相隔太久而就部分情節有所遺忘 係較符合常情之事，況被告並未供稱其與朱宏達有何金錢或 其他仇隙，朱宏達斷無甘冒偽證罪之風險故為虛偽陳述誣陷 被告之必要，則朱宏達歷次互核相符之證詞實具有相當之可 信度。
⒉證人陳炫達於初次偵訊時（按即四、㈡、⒉之部分），亦明 確證稱向被告買過2 次海洛因，且就2 次與被告相約、購買 金額、當場施用海洛因等情證述甚詳，購買之時間、地點、 次數均與朱宏達一致，且陳炫達並非與朱宏達於同日接受偵 訊（一為2 月16日、一為2 月26日），亦查無任何其等互相 串證以誣陷被告之直接或跡象證據，而陳炫達竟能在嗣後之 偵訊中證述出朱宏達與之一同被查獲當天警詢時所未陳述之 購毒情節，且與朱宏達時間較早之偵訊證詞互核大致相符， 堪信此即係被告販賣2 次海洛因予陳炫達之實情；雖其2 人 之證詞就陳炫達2 次購買海洛因之金額有所出入，且朱宏達 又在審理中證稱：沒有看到被告與陳炫達一手交錢一手交貨 等語，惟實際購買多少金額之海洛因，顯與買家陳炫達有直 接之利害關係，單純陪同前往而與海洛因買賣並無直接利害 關連之朱宏達對於買賣雙方實際交易之金額能否清楚記憶？ 會否仔細觀察？均容有疑問，是就購買金額當應以陳炫達所 述為準，此一細節之出入並不影響其2 人均證述被告2 次在 麗晶旅館房間內販賣海洛因予陳炫達之關鍵事實之認定。 ⒊雖陳炫達於第2 度偵訊（按即四、㈡、⒊之部分）及本院審 理中均改稱是抵債而非以現金購買，然而，一則，其於之前 警詢及偵訊中均未提及抵債之說，若確係抵債，又何需先在 距離案發日不滿1 月之時隱瞞而捏造現金購買之說，再於案 發1 年多以後方吐實抵債之情？二則，其於審理中所述被告 欠錢之原因、數字等情，均與被告行隔離訊問後復行入庭時 所述完全不符，被告又堅詞否認有讓陳炫達拿海洛因抵債之 情，若陳炫達關於欠債之原因及金額等基本事實之供述真實 性均顯然有疑，又何能遽予採信其拿海洛因抵債之陳述為真 ？三則，陳炫達所述提藥之說，其於本院審理中亦無法解釋 其為何在提藥狀況下，依然能就查獲經過等情節在該等詢（
訊）問過程中為正確陳述，凡是涉及海洛因之部分即答稱在 提藥之顯不合理且前後矛盾之處；是以，關於陳炫達所述抵 債及因提藥即就海洛因部分證述不實等節當均無足採信。 ⒋至於被告辯稱：查獲當天現場沒有扣得海洛因，也沒有扣得 任何現金，此雖屬事實，然就海洛因部分，現場確實扣得陳 炫達所有之注射針筒1 支，陳炫達亦稱其係當場用該針筒施 打海洛因，朱宏達亦為相同證述，且稱其看陳炫達只夠用1 次等語明確，以陳炫達所述之購買金額（各為1,000 元）及 被告與陳炫達並無特別交情暨本院職務上所知海洛因價格昂 貴之情來看，陳炫達2 天均當場將購得之海洛因施用殆盡當 係無疑，自不能謂沒有當場扣得海洛因就代表查獲當天被告 沒有販賣海洛因予陳炫達；就現金部分，陳炫達於查獲當日 亦僅購買1,000 元之海洛因，此數額之紙鈔就算出現在一般 人之皮夾或身上也屬尋常之事，並非鈔票多到顯然足以引起 查獲員警之注意或懷疑與毒品交易有關而特別予以搜索並扣 押之程度，況證人游維武及劉文聰亦未於偵訊中證述查獲當 日在被告身上查無任何現金之情，且陳炫達以現金1,000 元 向被告購買海洛因之事已有前揭各該證據方法明確佐證，當 亦不能以扣案物中不包括被告自陳炫達處取得之1,000 元現 金即置前揭各該證據方法於不顧而為對被告有利之認定。 ⒌另辯護人雖又謂朱宏達及陳炫達均於警詢中稱被告沒有販賣 毒品（見前揭四、㈠⒈及㈡⒈之處），然觀諸該2 問題，員 警分係以「甲○○及朱宏達是否有販賣毒品？」、「甲○○ 及陳炫達是否有販賣毒品？」之問題提問，該2 問題非但有 所誘導，且顯然具有雙重層次，此從朱宏達於本院審理中解 釋而稱：「陳炫達是沒有，而甲○○有，警察把兩個人名一 起問我，如果我說有不就變成兩人都有嗎？」等語（見本院 卷第114 頁筆錄）即知該問題意義實屬不明，當不能以其2 人在此種問題下答稱「沒有」即再度置歷次偵訊及本院審理 中就各該細節詳為訊（詰）問後其2 位證人之證詞於不顧， 至於朱宏達及陳炫達證詞中有所不一致之處，業已於前說明 何者可信，何者非真，自不能以證人證詞有所不一致即謂全 部均不足採信，此為證據法則之當然道理，是辯護人所辯當 亦不足採。
六、綜上各節，被告就2 度無償提供甲基安非他命予朱宏達及陳 炫達當場施用之自白，當係事實且有足夠之補強證據予以補 強；而被告2 度以1,000 元之價格各販賣1 小包海洛因予陳 炫達，供其當場施用殆盡，總計得款2,000 元之情，依據朱 宏達偵、審中之歷次證詞及陳炫達顯然較為可信之初次偵訊 證詞暨現場查獲陳炫達所有之注射針筒等證據方法，當認被
告對此部分之辯解均非實情，而無可採；且查我國法令對販 賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒 品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤， 必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證 明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而 為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164 號等判決意旨參照）。本件雖因被告否認販賣毒品之犯行而 無法查知被告販售給陳炫達2 次之海洛因之進價，致無從比 較販入及賣出之價差，然被告甘冒罹於重典之風險，屢次有 償提供海洛因予並無深刻交情之陳炫達，合理推論自無可能 係以低於或等同於進價之價格轉讓給陳炫達，則被告該2 次 販賣毒品之行為確亦存有營利之意圖至明。是以，本案事證 均已明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。參、論罪科刑及沒收：
一、按修正後刑法第2 條第1 項暨第35條之規定，係規範行為後 法律變更所生新舊法比較適用之準據法暨刑之重輕之基本原 則，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項及第35條之規 定；比較新舊法時，亦應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像 競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減 輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形 ，綜其全部罪刑之結果而為比較並整體適用，不能割裂而分 別適用有利益之條文（最高法院95年第8 次刑庭會議決議及 27上字第2615號判例參照）。
二、查被告行為後，連續犯、牽連犯、死刑及無期徒刑之減輕等 規定，均有修正：
㈠連續犯、牽連犯之部分：
刑法第56條連續犯之規定，業已於94年1 月7 日刪除「以一 罪論並加重其刑」之規定，並於94年2 月2 日公布，95年7 月1 日施行，另刑法第55條牽連犯之規定同亦刪除之，此均 涉及被告犯罪之罪數，自屬法律變更。
㈡死刑及無期徒刑之減輕之部分：
刑法第64條第2 項就死刑減輕之規定，原規定「死刑減輕者 ，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正為 「死刑減輕者，為無期徒刑」；第65條第2 項就無期徒刑減 輕之規定，原規定「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑 」，修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒 刑」，此均屬法律變更（至於死刑及無期徒刑不得加重之部 分均未修正）。
三、比較上開各該修正前、後之規定，被告所犯之罪（詳下述） 依修正前刑法第56條及第55條之規定，應僅論以1 罪並從一
重處斷；此顯較修正後需論以數罪併罰之規定有利；又死刑 及無期徒刑減輕之部分，亦係修正前之規定對被告有利；故 經綜合比較且整體適用法律，應依修正後刑法第2 條第1 項 前段規定，適用較有利於被告之各該行為時法。四、至於刑法第47條累犯之規定雖亦有修正，然被告無論依修正 前或後之規定，均構成累犯（詳下述），新舊法在「處罰之 輕重」上相同，即無比較適用之問題，此並非刑法第2 條所 稱之「法律變更」，應逕行適用裁判時之修正後刑法第47條 第1 項之規定（最高法院95年11月7 日之95年第21次刑庭會 議決議紀錄及95年度台上字第5589號判決意旨供參）；另被 告行為後，刑法第11條由「本法總則於其他法令有刑罰之規 定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」 修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者， 亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，雖文 字上略有修正，但均無礙於被告之論罪科刑，並非刑法第2 條所稱之「法律變更」，故逕行適用裁判時之該條規定即可 ；均附此敘明。
五、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級、第二級毒品，均不得非法 販賣、轉讓，本件被告以營利之意2 次販賣海洛因予陳炫達 ，2 次分別無償提供甲基安非他命予陳炫達及朱宏達施用， 核其所為，分別係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣 第一級毒品罪及同條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪。 其販賣、轉讓前、後持有該等毒品之低度行為，分別為販賣 、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後2 次販賣 海洛因及轉讓甲基安非他命之行為，均時間緊接，所犯皆係 構成要件相同之罪名，均為連續犯，應各依修正前刑法第56 條連續犯之規定論以一罪，除其中死刑、無期徒刑部分不得 加重外，餘均加重其刑。再其於查獲前1 日及當日均係同時 轉讓甲基安非他命予朱宏達及陳炫達，分別均只有一轉讓行 為，應依想像競合之例從一重論斷（至於修正後刑法第55條 但書關於想像競合科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律 變更，無庸為新舊法比較，附此敘明）。又參酌前揭所述陳 炫達與朱宏達2 度前往麗晶旅館房間內，由陳炫達向被告購 買海洛因，之後被告即2 度以借用吸食器之方式轉讓吸食器 內施用剩餘之微量甲基安非他命予該2 人之情，從時空緊密 結合且前後顯有因果關係來看，被告所犯連續轉讓第二級毒 品罪及連續販賣第一級毒品罪之間，顯然具有方法目的之牽 連關係，故應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重之連 續販賣第一級毒品罪處斷。
六、查被告前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以88年度易字第 632 號判決判處有期徒刑7 月確定，又因施用毒品案件，經 同院以88年度易字第320 號判決判處有期徒刑7 月確定，2 罪再經定應執行刑有期徒刑1 年1 月，甫於89年9 月14日因 縮短刑期假釋出監並付保護管束；惟又因施用毒品等案件， 經同院以90年度訴字第180 號判決，就施用第二級毒品罪判 處有期徒刑6 月，就偽造文書罪判處有期徒刑3 月，2 罪合 併定應執行有期徒刑8 月確定，且前揭假釋業經撤銷，應執 行殘刑3 月6 日，此與前揭有期徒刑8 月接續執行，而於91 年10月7 日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件可按，其於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依 修正後刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，並就死刑及無 期徒刑以外之部分加重其刑。
七、查被告販賣第一級毒品海洛因之對象僅只陳炫達1 人、次數 只有2 次、售出之海洛因僅能供陳炫達各施用1 次，其量甚 微，因此得款亦僅2,000 元，並未造成嚴重毒害之擴散，亦 未因此取得鉅額之不法利益，綜合其犯罪之情狀以觀，若就 其犯行仍科以法定最低度刑（即無期徒刑），顯有情輕法重 之憾，情堪憫恕，故應依修正後刑法第59條規定，酌減其刑 （該條僅係法院就刑之酌減審認標準見解明文化，非屬法律 變更，逕行適用裁判時之新法即可，最高法院95年第8 次刑 事庭會議決議參照）；且依法就得加重之部分先遞加重其刑 再予以減輕。
八、爰審酌毒品之危害至大，施用者不只殘害自身，其因施用毒 品而散盡家財、連累家人，或為籌措買毒費用鋌而走險屢屢 犯罪者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用 者本身所受之毒害，販賣毒品者以此牟利，欲散播毒害於國 人，嚴重損人利己，惡性實重；本件被告2 度販賣海洛因及 轉讓甲基安非他命予他人，扣案之甲基安非他命重量又多達 30餘克，且其中1 包純度更高達97.9％，均有上開鑑定書為 憑，若未及時查獲，勢將造成莫大之毒害，且被告犯後猶未 能坦承犯行，又飾詞卸責，態度非佳，但終究經查獲其賣毒 之所得僅2,000 元，且僅售予單一對象（即陳炫達），實際 販賣之海洛因及轉讓之甲基安非他命亦均極其微量，暨其素 行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處 如主文所示之刑，以示懲儆。
九、沒收部分：
㈠扣案之上開甲基安非他命共13包，係查獲之第二級毒品甲基 安非他命，不問是否屬於被告所有，均應依毒品危害防制條 例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬之；至取樣化驗部
分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收銷燬。
㈡上開毒品之外包裝塑膠袋（總重4 公克），均有防止毒品裸 露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶毒品，且均為被 告所有，此業據被告供述明確，又係被告轉讓毒品所用之物 ，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。 ㈢被告販賣第一級毒品海洛因予陳炫達合計所得2,000 元，亦 應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收，且前開販賣 所得均未經扣案，故併諭知如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。
㈣至於扣案之吸食器1 組，雖係被告所有且供其轉讓甲基安非 他命犯罪所用之物，然業經另案宣告沒收且判決確定，並於 94年6 月間送執行，此均有臺灣高等法院被告前案紀錄表及 各該判決在卷可稽，當認該吸食器業經另案執行沒收而滅失 ，已無再予宣告沒收之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第55條、第47條第1項、第59條，修正前刑法第56條、第55條後段，判決如主文。本案經檢察官柯怡如到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 12 日