臺灣桃園地方法院刑事判決 95年度訴字第1899號
公 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現在台灣台北監獄台北分監執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 陳瑞明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95
年度偵字第2743號），本院判決如下：
主 文
甲○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重0.06公克、空包裝重0.17公克）沒收銷燬之；未扣案之行動電話壹具（不含門號SIM卡）沒收。 事 實
一、甲○○曾於民國93年10月間，因違反毒品危害防制條例案件 ，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑5 月確定，並於93年12 月20日執行完畢（構成累犯）。猶不知警惕，因與鍾永騰係 朋友關係，竟基於轉讓第一級毒品之概括犯意，先於95年1 月9 日20時許，在桃園縣八德市○○路○ 段96號前，無償轉 讓第1 級毒品海洛因毛重0 ．15公克予鍾永騰施用（鍾永騰 施用第一級毒品部分業經本院以95年度訴字第786 號判處有 期徒刑7 月）。嗣於同年1 月12日17時許，鍾永騰因毒癮難 耐，乃撥打電話再度聯繫甲○○要求提供海洛因供其施用， 雙方談妥後，鍾永騰卻於同日19時許，在桃園縣桃園市○○ 路與大興西路口，因持有槍彈為警查獲（持有槍彈部分業由 台灣板橋地方法院判處有期徒刑4 年），鍾永騰乃坦承另有 施用海洛因之犯行，並指證甲○○前於95年1 月9 日曾無償 提供其施用海洛因，且當日業已與甲○○約定向其拿取海洛 因施用，遂由鍾永騰以電話聯繫甲○○確定於上址碰面，甲 ○○乃備妥海洛因一包（淨重0.06公克、空包裝重0.17公克 ）至該址等待鍾永騰，欲無償轉讓海洛因予鍾永騰施用，於 95 年1月13日凌晨1 時許，為警當場查獲，並於甲○○身上 扣得該包海洛因，而查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之部分
一、查鍾永騰於警詢時之指述，雖屬被告以外之人於審判外之言 詞陳述；公訴人且未證明該等警詢筆錄具有較可信之特別情 況。然鍾永騰於警詢時之供述並非非法取得；且鍾永騰已於 本院具結作證並經詰問；又經本院勘驗鍾永騰於警詢時之錄 影帶，顯示鍾永騰於警詢筆錄製作時意識清楚、陳述自然，
復經製作筆錄之員警江進元、龔詩傑到庭證稱鍾永騰於警詢 筆錄製作時意識清晰等情明確，是無證據顯示鍾永騰於警詢 時之陳述有何違反其任意性之情形（見本院卷第112 至118 頁、第79頁以下、第126 頁）；鍾永騰且係親自與被告聯絡 拿取毒品之人，其就親自經歷之事實所為之陳述，自屬證明 犯罪事實存否所必要，應得為證據。至於其陳述之內容是否 與事實相符，是否可採，則係證據判斷及證據價值之問題， 應先敘明。其次，鍾永騰於檢察官訊問時具結作證，且無證 據證明鍾永騰於檢察官訊問時有不能自由陳述或受非法取供 等情形，亦無何顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之 1 第2 項之規定，亦得為證據。
二、法務部調查局就扣案之海洛因所為之鑑定（見本院卷第39頁 ），性質上為公務員（即法務部調查局鑑定人員）於職務上 製作之證明文書，復無刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所定 顯有不可信之情況，且無證據證明係公務員違背法定程序所 取得，應有證據能力。其餘證據，如在被告身上扣得之海洛 因、被告之行動電話機，以及該通聯紀錄等，並無證據證明 係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，應認前揭證 據，均有證據能力，亦先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○固矢口否認有何轉讓海洛因予鍾永騰之犯行 ，辯稱：查獲當天是鍾永騰打電話給伊，問伊有沒有「女人 」（即指海洛因），伊告訴鍾永騰市面上行情一錢要2 萬4 千元，鍾永騰沒有說要不要買，只有說要過來找伊等語（見 本院卷第126 至127 頁、第140 至141 頁）。惟查： ㈠於本案查獲前一星期，在桃園縣八德市○○路○段196 號處 ，被告即因鍾永騰毒癮難耐，而應其要求，提供約0.15公克 之海洛因予其施用；嗣於鍾永騰為警查獲前，即95年1 月12 日下午，鍾永騰即已與被告約定拿取海洛因施用，而鍾永騰 為警查獲後，乃指述前已與被告聯繫拿取海洛因一事，並為 協助員警查獲被告，遂再度與被告聯繫交付海洛因事宜，雙 方聯繫妥當後，約定於上址碰面交付海洛因，嗣經員警隨同 前往因而查獲在該址等待之被告等情，業據證人鍾永騰於警 詢及檢察官偵訊時指述在卷（見偵卷第13至18頁、第41至42 頁），而鍾永騰於本院審理時雖改稱：忘了被告有無提供毒 品給伊、先前並未向被告拿過毒品云云以迴護被告（詳如後 述），然仍證稱：當日查獲經過係伊打電話給被告說伊現在 很難過，要調一錢海洛因，問他有沒有辦法，被告說他只有 一點，並約好地點，伊和警察至該處查獲被告等情（見本院 卷第61頁）。而上開查獲經過，亦經證人即查獲員警江進元
、龔詩傑於本院審理時證述明確（見本院卷第79頁以下、第 124 頁）。復稽之被告所坦承所有使用之0000000000號行動 電話通聯調閱查詢單顯示，被告經常出沒於查獲地點即桃園 縣八德市○○路○段196 號處（即查獲被告處之基地台位置 「桃園縣桃園市○○路547 號4 樓頂閣樓平台及4 樓室內」 處），而95年1 月12日17時19分49秒，被告確有接獲鍾永騰 所坦承持用之0000000000號行動電話一通，通話時間達136 秒，嗣於同日23時0 分3 秒時，鍾永騰又以該門號話撥打予 被告，通話時間達70秒、於同日23時44分41秒由被告發話予 鍾永騰達85秒、於同日23時49分41秒由被告發話予鍾永騰達 28秒、於翌日0 時0 分52秒由鍾永騰發話予被告達104 秒、 於翌日0 時11分17秒由被告發話予鍾永騰達54秒（見偵卷第 84、92至95頁），核與證人鍾永騰上開所述及員警江進元、 龔詩傑證述查獲被告之經過相互符合。又查獲被告之際，於 被告身上查獲白粉一包，經法務部調查局鑑定確含海洛因成 分，有該局鑑定通知書一紙可資佐證（見本院卷第39頁）； 而鍾永騰於查獲當日經採尿送驗證實確有施用海洛因之行為 ，亦經本院以95年度訴字第786 號判處有期徒刑7 月在案。 從而上開事證，均足證鍾永騰於警詢及檢察官偵訊時所述非 虛，足堪採信。
㈡被告雖以上開情詞辯解，證人鍾永騰於本院審理時作證則翻 異前詞，改稱：先前係因懷疑被告告發其持有槍彈，所以挾 怨報復、誣指被告云云。然查，被告於警詢、乃至檢察官偵 訊時均供稱與鍾永騰係朋友，素無嫌隙等語（見偵卷第11頁 、第39至40頁），復觀諸鍾永騰於警詢時亦陳稱與被告並無 何仇恨等語（見偵卷第18頁）；而反觀被告於本院審理時， 忽然陳稱：因94年3 、4 月間鍾永騰向伊借車，伊不借，鍾 永騰就和他翻臉、互罵，鬧得很不愉快云云，惟除此之外與 鍾永騰並無其他過節（見本院卷第36頁）；然此亦核與鍾永 騰於本院所述：被告有欠伊2 萬多元，先前被告向伊借車把 車撞壞，車子被拖到拖吊場，伊叫被告去領車，被告不要， 後來伊花了3 、4 萬元去修理車子云云全然不符，是已可見 鍾永騰為迴護被告而附和言詞之情。又被告果若與鍾永騰間 有所嫌惡，應於接獲鍾永騰電話後避之唯恐不及，則又何以 鍾永騰撥打電話予被告後，被告亦二次發話回撥予鍾永騰， 又應鍾永騰之要求於路旁等待碰面？是亦徵被告與鍾永騰間 情誼尚屬良好，鍾永騰應無誣指被告之虞。況果若如鍾永騰 所稱係因遭查獲槍彈而懷疑係被告告發，始挾怨報復、誣指 被告，則衡情鍾永騰應因氣憤被告而緊咬被告販賣毒品自始 不移，何以鍾永騰於警局指稱被告販賣海洛因後，於移送台
灣桃園地方法院檢察署檢察官進行初訊時，又改稱被告僅係 無償提供伊海洛因施用，沒有收錢等語，是可見鍾永騰該等 解釋亦與情理有悖，難以採信。
㈢至鍾永騰雖於警詢時曾指稱被告有販賣海洛因之犯行，惟隨 即於檢察官初訊時改稱被告並未收錢等語，而被告則矢口否 認有何販賣毒品之行為，是被告雖有上開交付海洛因之行為 ，然被告是否有從中牟取利益，及主觀上是否有以營利之目 的，則應再為推求。而按關於販賣毒品之犯罪，以主觀上以 營利為目的而販入或賣出為其構成要件，而被告主觀上是否 具有販賣營利之目的，及客觀上有無向他人販入毒品或賣出 毒品之事實，均應依證據認定之，如未能發現相當之證據， 或證據不足以證明，不能以推測或擬制之方法，為認定被告 有販賣毒品犯罪之裁判基礎，最高法院94年度臺上字第2446 號判決採相同見解。換言之，毒品危害防制條例所處罰之「 販賣」毒品罪，所著重者為被告在主觀上有藉以牟利之惡性 ，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害 性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人 、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定，最高法院67年 度台上字第2500號、69年度台上字第1675號判例採同一見解 。經查，被告與鍾永騰本係友人，鍾永騰於本院審理時尚供 稱曾至被告土城中央路之住家約十次（見本院卷第62頁）， 可見被告與鍾永騰存有一定程度之交情，被告於此僅僅二次 少量之海洛因交付過程中未獲取利益而係無償給予鍾永騰施 用，非無可能，是就「證據有疑，利於被告」之證據法則， 應為被告有利之認定，而因無證據證明被告於本案海洛因毒 品交付過程中從中獲得利益，自難認定被告主觀上有以營利 為目的而為海洛因買賣之行為，是被告本案交付海洛因之行 為，應僅得認定係無獲利之同價轉讓行為。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告轉讓第一級毒品海洛因 之犯行足堪認定。
二、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律。」，94年2 月2日修正公布並於95年7月1日施行之刑法第2 條第1項定有 明文。被告為上開犯行後，新刑法已經施行，自應依上開規 定，為新舊刑法之比較適用。茲依新刑法第2條第1項規定， 並參酌最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議之新舊刑法適 用原則，比較本案法律適用如下：
㈠按基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰， 以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後法律 均有處罰之規定，始有新法第2 條第1 項之適用（最高法院
95年度第8 次刑事庭會議決議要旨參照）。至新舊法孰重孰 輕，應以其可罰性範圍及刑之重輕為主要比較對象。 ㈡刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各 罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款 規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之 折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀 元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定： 「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」；經比較修 正前、後之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低 數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33 條 第5 款規 定有利於被告。
㈢修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者， 以一罪論，但得加重其刑至二分之一」，此條文經修正刪除 ，亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7 月1日 起 已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論 罪。查被告本案所為二次轉讓第一級毒品犯罪行為均發生於 新法施行之前，被告所為之各次行為，時間、地點、對象， 各均獨立，但其時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，主觀 上顯係基於概括犯意所為，為連續犯，依修正前刑法第56條 規定，論以一罪，較依新法分論以二次轉讓第一級毒品罪之 結果，對被告較為有利。
㈣累犯部分：刑法第47條累犯之規定於94年2 月2 日修正公布 ，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第47條規定：「受有 期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而 赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重 本刑至二分之一。」修正後刑法第47條第1 項規定：「受徒 刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯 有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」。 本件被告不論依修正前或修正後之法律雖均構成累犯，然此 係涉及與罪、刑有關之規定而具有適用上之「依附及相互關 聯」之特性定，故與其他罪、刑之規定應整體適用同一時期 之法律。
㈤被告行為後，刑法第11條亦有修正，然有關其他刑罰法令規 定之適用，僅有文字之修正，即將「其他法令」修正為「其 他法律」，非屬刑罰法律之變更，亦應逕適用修正後刑法第 11條之規定。
㈥綜合上述各條文修正前、後之比較，可知依修正前、後之規 定，連續犯之部分修正前之規定顯較有利於被告，而修正後 之罰金最低數額，較修正前提高，顯然不利於被告，至於累 犯之規定，被告不論依修正前或後之法律均構成累犯，是揆
諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第 2 條第1 項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定 。
三、論罪科刑
㈠查鍾永騰雖於95年1 月13日意在配合警方之偵查作為下，佯 稱拿取海洛因，其雖無要求被告轉讓毒品之真意，惟被告與 鍾永騰於員警查獲鍾永騰前確實已先約定交付海洛因，是被 告即有轉讓海洛因之故意；且鍾永騰至約定地點後，被告亦 已備妥海洛因在該處等待鍾永騰，被告已著手實施轉讓毒品 之行為，僅因鍾永騰係為協助警察辦案，並無收受之真意， 且係在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦未完成轉讓，是該 次行為，僅能論以轉讓第一級毒品未遂。
㈡核被告先後二次所為，係分別犯毒品危害防制條例第8 條第 1 項之轉讓第一級毒品既遂、未遂罪。又被告前開轉讓海洛 因前持有之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，而不另 論罪。又被告一次轉讓海洛因既遂及一次轉讓海洛因未遂之 犯行，時間緊接，所犯為構成要件同一之罪名，顯係基於概 括犯意反覆為之，屬連續犯，依修正前刑法第56條規定論以 情節較重之連續轉讓第一級毒品既遂之一罪，並加重其刑。 又被告有事實欄所示之犯罪、科刑及執行情形，此有被告之 前案紀錄表可參，被告於受有期徒刑之執行完畢，五年以內 各再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應 依刑法第47條之規定，遞加重其刑。審酌被告轉讓毒品予人 吸食，不啻誘使他人犯罪，因此衍生犯罪、流毒不淺，危害 社會治安、國民生活健康不輕，犯後又不能勇於認錯，心存 僥倖，飾詞圖以卸責，未見悔意，並參以被告轉讓之次數、 數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢扣案之海洛因一包（淨重0.06公克、空包裝重0.17公克）， ，係查獲之毒品，盛裝海洛因之包裝袋因已無法完全與海洛 因析離，而應視為毒品之一部，均應依毒品危害防制條例第 十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。又未扣案之000000 0000號之行動電話之門號雖非被告向電信公司租用，不能沒 收。但電話機本身，為被告所有，業據被告陳述在卷，且係 供轉讓毒品所用以聯繫之物，同應依毒品危害防制條例第19 條第1 項之規定諭知沒收。
四、又證人鍾永騰於本院審理時之證述，顯涉有偽證之罪嫌，本 院依職權告發之，應另由檢察官偵查處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條，修正前刑法第56條、第47條，判決如
主文。
本案經檢察官鄭東峰到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 12 日 刑事第十二庭 審判長法 官 游 紅 桃
法 官 江 俊 彥
法 官 陳 雪 玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官 戴 育 萍中 華 民 國 96 年 4 月 18 日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。