臺灣新竹地方法院民事判決 95年度訴字第380號
原 告 乙○○
訴訟代理人 楊隆源律師
複代理人 戊○○
被 告 庚○○
上列當事人間清償借款等事件，本院於民國93年3月20日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣捌拾捌萬元及自民國九十一年三月十九日起至清償日止，按年息百分之十八計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾玖萬肆仟元供擔保後得假執行。 事實及理由
一、程序方面：
（一）本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。
（二）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255 條第1 項第3 款定有明文。查本件原告起訴時，原係 請求被告給付新臺幣（下同）100 萬元，及自民國（下同 ）91年3 月13日起至清償日止按年息百分之18計算之利息 ，嗣原告於96年2 月27日具狀變更聲明為被告應給付原告 88萬元及自91年3 月19日起至清償日止，按年息百分之18 計算之利息，核係屬單純減縮應受判決事項之聲明，自應 准許。
二、原告主張：
（一）緣訴外人己○○與從事代書業之訴外人丙○○為同學關係 ，於90年12月間，己○○為競選新竹縣議會議員，尚欠 100 萬元左右之競選經費，乃向丙○○詢問有無金主可借 錢，丙○○詢問己○○有無擔保品，己○○表示伊有一棟 房子，但登記在被告名下，由於己○○並非房屋名義上之 所有權人，所以丙○○告知己○○若要借錢，要將房屋登 記名義人找出來，以房屋作抵押，己○○並將房屋坐落位 置告知丙○○，請丙○○帶金主去查看。
（二）當時，丙○○向原告之姐即訴外人陳元嬌租賃坐落新竹縣 竹北市○○路275號房屋開設代書事務所，所以丙○○先 詢問陳元嬌有無金錢可以出借，但是因為陳元嬌當時手頭 不便，剛好原告到陳元嬌處（即丙○○代書事務所），所 以陳元嬌就請丙○○問原告，原告當時手邊有餘錢，丙○
○乃邀同原告前往新竹縣竹北市○○街369號房屋前查看 ，原告查看後認為以該房屋抵押二胎借100萬元風險不大 ，乃向丙○○表示同意。接著由丙○○通知己○○及被告 ，約定借貸100萬元，每月利息4萬元，先扣3個月利息， 清償期為91年3月13日，以前開房屋設定第2順位抵押權最 高限額120萬元。
（三）在丙○○安排下，兩造與己○○於90年12月14日上午在丙 ○○代書事務所見面，在此之前丙○○交代原告要帶100 萬元現金到場，原告於當日上午先向新竹國際商業銀行竹 北分行辦理定存解約，新竹國際商業銀行竹北分行即將本 息178萬5,431元轉入原告之活期存款帳戶內，原告自上開 活期存款帳戶內分別提領53萬元及80萬元，合計133萬元 ，原告將其中100萬，帶到新竹縣竹北市○○路257號丙○ ○代書事務所。丙○○向兩造說明，因為前開房屋為被告 所有，所以由被告為借款人，己○○擔任其連帶保証人， 被告與己○○均同意。被告即提供其所有坐落新竹縣竹北 市○○段第1311地號，地目：建，面積17.1平方公尺，同 段第1314地號，地目：建，面積47.13平方公尺，權利範 圍均為全部之土地2筆，及其上第643建號建物，即門牌號 碼新竹縣竹北市○○街369號，權利範圍全部之房地（下 稱系爭房地），設定權利價值最高限額120萬元之抵押權 予原告，被告不但在抵押權設定契約書上用印，並且親自 簽名，極其慎重，丙○○乃命丁○○小姐先送件到地政事 務所。
（四）當天下午簽本票及交錢，本來丙○○有準備1張商業本票 ，但原告自己也有準備，所以就提出原告所準備之本票， 供被告及己○○簽名用印。當時被告及己○○均親自簽名 ，被告蓋印章，己○○按捺指印，均非常慎重。簽名用印 後，原告將100萬元拿出來交給被告，由被告和己○○一 同清點。確認無誤後，被告拿2萬元給丙○○當介紹費， 另拿12萬元給原告，當作前3個月之利息。其後清償期屆 至，被告並未依約清償，原告曾向丙○○反映，後來丁○ ○小姐有轉交1次4萬元的利息，但本金及其他利息則均未 償還。
（五）原告於92年6月11日以竹東郵局第208號存証信函催告被告 於獲函後7日內清償上開借款債務，被告獲函後置之不理 ，原告持抵押權設定契約書、他項權利証明書及本票（借 據）向本院民事庭聲請拍賣抵押物，原經本院核發92年度 拍字第272號民事裁定，准予拍賣上開不動產，詎被告竟 否認受領100萬元之事實，且以此為由對上開民事裁定提
出抗告，嗣台灣高等法院以聲請拍賣抵押物係非訟事件， 法院就抵押權所擔保債權之發生、消滅或其範圍，在實體 上無審查之權限，無從逕以裁定准許拍賣抵押物，而以92 年度抗字第2849號民事裁定廢棄原裁定，並駁回原告拍賣 抵押物之聲請，原告不得已才提出本件訴訟。
（六）被告自承經由朋友介紹認識丙○○，透過丙○○向原告借 錢，約定借100萬元，月息4分，3個月返還，利息先扣， 另有仲介費，並提供系爭房屋設定抵押權予原告，惟否認 收到100萬元，並舉証人己○○為証。被告上開辯解，除 交付100萬元部分外，其餘與証人丙○○、丁○○之証述 若合符節，復有前述証據可資為証，足見借貸一事兩造確 有合意。至於交付100萬元之部分，証人丙○○、丁○○ 二人本已証述綦詳，衡情，証人丙○○、丁○○與兩造非 親非故，自無干冒刑責作偽証之必要，而且丙○○、丁○ ○二人所述情節，不但與前述証據相符，與社會一般經驗 法則亦甚吻合，足見彼二人之証詞足堪採信。
（七）反觀被告所舉証人己○○，不但與被告係朋友關係，復有 大筆金錢往來，箇中原因固難加以理解，但以其自願充當 被告之連帶保証人之立場，其立場偏頗，不言可喻。己○ ○証稱伊係向丙○○借150萬元，其中50萬元係向丙○○ 的表哥甲○○所借，提供雞血石一塊作為擔保，另100 萬 元則係90年12月14日向原告所借，而被告當天剛好也要去 向丙○○代書事務所借100萬元，當天伊有收到100萬元， 被告則未拿到錢云云。己○○之証詞純屬臨訟杜撰，當天 只有1件借貸契約，怎麼會冒出2個借貸契約？且被告與己 ○○均要借100萬元，不論借貸金額、利息、清償完全一 致？矧且，己○○既未提供擔保品，也未簽立借貸契約或 借貸証明文件，居然可以拿到錢，而被告不但簽了本票（ 借據），也提供不動產設定抵押，反而沒有拿到錢，事之 不近情理，曷甚於此！原告與己○○非親非故，怎麼可能 在沒有提供擔保品，沒有簽立借貸契約文件之情形下交付 100萬元，而對於已經簽立本票（借據），且提供不動產 設定抵押之人，反而未交付分文，此種違情悖理之說詞， 孰能置信。
（八）雖然己○○証稱曾透過丙○○向甲○○借50萬元，並提供 一塊價值數百萬元之雞血石作為擔保物，甲○○、丙○○ 亦証明確有借貸50萬元之事，但此一借款與本件100萬元 之借款係完全獨立不相干的二件事，己○○為迴護被告， 故意混淆。且所謂雞血石價值數百萬元一詞根本是虛妄不 實，倘若雞血石價值數百萬元，怎麼可能5年多年己○○
始終未清償取回，而且若是雞血石係要作為己○○向原告 借款之擔保，為何從未形諸文字，載明清楚，亦未交付原 告保管，足見己○○之証詞係臨訟杜撰，不足採信。（九）承前所述，原告確有交付100萬元給被告一事，殊無疑義 。惟因原告當天預扣利息12萬元，原告願減縮請求為本金 88萬元。至於利息，兩造約定雖為月息4﹪，但因本票記 載利息為月息1.5﹪計算，原告同意減縮按月息1.5﹪計算 。另因91年3月18日原告收到連帶保証人己○○轉交之利 息4萬元，而90年12月14日至91年3月18日之利息為41,800 元（即880,000×1.5﹪×3月＋880,000×1.5﹪×5天÷30 ），此4萬元利息即視同被告已給付90年12月14日至91 年 3月18日之利息，本件利息請求減縮為自91年3月19日起算 。
（十）為此聲明：被告應給付原告88萬元及自91年3月19日起至 清償日止，按年息百分之18計算之利息；願供擔保，請准 宣告假執行。
三、被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前之聲明及陳述 略以：
（一）被告不否認系爭本票（借據）、抵押權設定契約書之真正 ，伊不認識原告，經由朋友介紹認識丙○○代書，透過他 向金主即原告借錢，本來要借100萬元，並將系爭房地設 定最高限額120 萬元抵押權給原告，約定月息4 分，3 個 月還，利息先扣，另支付仲介費，數額伊不記得了，因為 伊沒有拿到錢。
（二）依抵押設定之常態，如銀行、民間借貸，均於抵押設定登 記完成，取得他項權利證明書後始撥款，本件設定抵押於 90年12月14日送地政事務所收件，至90年12月17日登記完 成，原告豈可能於90年12月14日交付金錢予被告，實有悖 常情。另被告簽具系爭本票（借據）時，因未收受借款， 故簽收人欄被告並未簽名，亦足見被告未收受該借款。（三）為此聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
（一）查原告主張被告於90年12月14日曾書立系爭本票（借據） 載明向其借調100 萬元，借款期間自90年12月14日起至同 年3 月13日止，約定利息以每月1.5 ﹪計算，借款時預扣 3 個月利息，被告並以系爭房地設定最高限額120 萬元之 抵押權予原告，業據原告提出系爭本票（借據）、抵押權 設定契約書等件為證，並為被告所不爭執，是原告此部分 之主張堪信為真。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又消費借貸，為要 物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對 於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證 責任，此觀民法第474 條之規定自明（最高法院79年度台 上字第2722號判決參照）。查原告雖主張被告曾書立系爭 本票（借據）載明向其借調100 萬元，然原告所提出被告 所書立之前開本票（借據），僅載明其向原告「借貸」 100 萬元，而於「上述借貸金額本人親點無誤簽收人：」 欄項下並未簽名，無從認定被告確已收訖該筆借款，是依 前揭說明，原告自應就其確有交付該筆借款予被告之事實 負舉證責任。
（三）經查，原告所有新竹國際商業銀行竹北分行第 0000000000000 號帳戶，曾於94年12月14日定存轉入178 萬5,431 元，同日自同一帳戶分別提領53萬元及80萬元， 合計133 萬元，有前開銀行歷史資料查詢表一紙附卷可稽 ，足見原告於94年12月14日確有自銀行提領現款供其所需 。雖上開金額與原告主張實際交付被告之數額（88萬元） 有所不符，惟查證人即負責介紹本件借款之代書丙○○到 庭證稱：「…我是租原告姊姊的房子開設代書事務所，被 告的朋友己○○，是我同學，有一次己○○到我事務所， 說他有一個房子要貸款，要我幫忙，因為原告的姊姊有一 些現金想要賺利息，原告剛好來我事務所，就跟我一起去 看系爭房子，看了之後，原告認為系爭房子有那個價值， 願意借錢，我才叫己○○約屋主出來」、「抵押權的設定 是在90年12月14日，早上11點45分送件地政事務所收件都 沒有問題之後，到下午我才約兩造到事務所，當時兩造及 原告的姊姊、己○○及我事務所助理楊小姐都在現場，當 時是約定借100 萬元、借款期限3 個月、利息是每月4 萬 元，原告拿100 萬元現金給被告，被告和己○○一起清點 現金，己○○當場給我2 萬元代書費及仲介費，並扣3 個 月利息12萬元給原告」、「（所以被告當天實拿86萬元？ ）應該是，還要扣掉新台幣1,280 元的規費，被告應該沒 有拿到整數。我本來準備書店的本票給被告簽，原告說她 自己有帶來，所以我就沒有注意本票簽名的部分」、「（ 簽完本票以後，再交付金錢嗎？）是」、「（後來有無還 錢或是付利息？）有付過利息，因為期限到了沒有還錢， 己○○有拿過一次4 萬元的利息錢來，那時候我不在場， 是楊小姐處理的」等語；核與證人丁○○證稱：「（是否 知道兩造之間有借貸關係？）知道，當初兩造要設定借款 ，我都有在場」、「（被告是透過你們事務所向原告借錢
？）被告是跟己○○一起來的」、「（兩造當時如何約定 、借多少、何時還？）借100 萬元、設定3 三個月、利息 一個月4 萬元」、「（錢是如何給？）原告領100 萬元到 事務所，是簽借據當天，原告及原告的姊姊都在，己○○ 及被告都在場一起點錢」、「（利息有無先扣？）100 萬 點完之後，被告再給原告利息12萬元，當場還有扣代書費 ，費用多少我忘記了」、「（被告後來有無還錢？）無」 、「（有無再付利息？）有。己○○有來付利息錢。我有 收據」、「（為何是己○○來付利息錢？）是因為被告到 期沒有還，我和黃代書有打電話聯絡己○○，後來己○○ 有拿4 萬元的利息到事務所，隔一、二天我交錢給原告， 原告有寫收據給我」（95年9 月28日言詞辯論筆錄）等情 節相符，且證人丙○○、丁○○與兩造間並無親屬、僱傭 或財務上利害關係，應無虛偽證述之必要，足見原告所述 已交付借款予被告尚非無稽。
（四）又被告雖辯稱伊在簽發系爭本票半個月前曾向己○○提及 需用錢，他那時也在借錢，己○○說他同學當代書，他會 問看看，後來在簽本票前二、三天己○○叫伊將房子證件 準備好，所以借錢當天伊有帶證件去，當天伊與己○○一 起去丙○○代書事務所，嗣後一同離去，己○○可以作證 當天伊沒有拿到錢云云。證人己○○並於本院95年11月21 日言詞辯論時證稱：「（被告是否有在丙○○的代書事務 所跟人家借錢？借多少？）上一屆議員選舉的二個多月前 ，我因為選舉缺錢，跟丙○○借150萬元，並把價值400多 萬元的雞血石押在丙○○表哥那邊，他表哥是金主，他有 先拿50萬元借我，丙○○說另外100萬元等我有缺錢再去 跟他拿，後來在11月間，我要去跟丙○○拿100萬元，當 天早上我碰到被告，被告說他也要去丙○○那借錢，她說 她借100萬元要用，所以被告就跟我一起去，當天丙○○ 先扣我三個月的利息，所以我只實拿88萬元而已，我再拿 3萬元的傭金給丙○○」「（被告那天有沒有跟丙○○借 到錢？）我不知道」、「（被告當天有簽什麼文件？）我 不知道，那天丙○○有拿單子出來，但我沒有看」、「（ 三個月到了之後，有無再付利息？）有。付了一次，一個 是4萬元付給原告的利息，一個是1萬5,000元付給丙○○ 他表哥，利息錢是楊小姐到我家拿的」、「（原告交錢給 你的時候，被告有無在場？被告有無看到？）原告沒有直 接交錢給我，是丙○○交88萬元給我，我當場點錢時，被 告坐在我後面，我不知道他有沒有看到」、「（你有把88 萬元拿出來在桌上數嗎？）有。我是大概數」（95年11月
21日、96年1 月11日言詞辯論筆錄）等語。是依證人己○ ○上開所陳，原告於90年12月14日確有在丙○○代書事務 所交付88萬元現款，僅借款人為被告或己○○尚待釐清而 已。
（五）又證人甲○○證稱：「我認為我是金主，丙○○拿我的錢 借給己○○」、「…約定三個月還，利息如何計算我要看 借據…」、「（己○○是否押雞血石給你？是誰交給你的 ？）有，三人當時都有在場，己○○當場將雞血石交給我 ，說三個月還錢時再拿回去」、「（當時己○○有無說雞 血石值多少錢？）無」、「己○○另外跟誰借，我不知道 ，但跟我借的就是借據上的數額」等語（96年1 月11日言 詞辯論筆錄），並提出收據一紙為證。而前揭收據載明「 茲向甲○○先生收到50萬元整，實收現金無誤…每月利息 3 分，未付清償再算」等詞，足見己○○係向甲○○借款 50萬元，並以雞血石質押與甲○○無訛。雖己○○一再堅 稱本件88萬元為其所借云云，然本件借款貸與人為原告， 與另件借款債權人甲○○素不相識，自無可能二件借款債 權以同一雞血石為質押擔保，而被告與己○○雖均稱90年 12月14日當天二人係同至丙○○代書事務所欲分別借100 萬元云云。惟查己○○於當天並未以債務人身份簽立任何 借據，且在系爭本票（借據）上簽名擔任被告借款之連帶 保證人，則其謂原告所交付之88萬元為其所借，孰能信之 ？況原告並非至愚之人，豈有可能捨已提供系爭房地設定 抵押之被告而不借，反將鉅款出借予無任何借據、擔保之 己○○之理？再者，系爭本票（借據）借款人為被告，己 ○○則為連帶保證人，而系爭房地亦於借款當日上午向新 竹地政事務所送件設定以被告為債務人兼義務人之最高限 額120 萬元抵押權，業據證人丙○○、丁○○到庭結證屬 實（95年9 月28日言詞辯論筆錄），顯見原告所認貸與之 對象為被告而非己○○。至被告雖辯稱一般民間借貸均係 於抵押設定登記完成，取得他項權利證明書後始撥款，本 件原告於抵押送件當日即交付現款有悖常情云云。惟證人 丙○○對此證稱：「一般是拿到他項權利證明書之後，才 交付借款，因為己○○是我同學，而且又一直催我急用錢 ，而且我確定設定登記沒有補正的情形，並請原告通融一 下，才在他項權利證明書核發之前就交付借款」等語（95 年9 月28日言詞辯論筆錄），是認此部分亦無違常情之處 。
（六）又「依一般情形而言，借用人既將土地為貸與人設定抵押 權，並已登記完畢，自可推定貸與人已將貸與之金錢或代
替物交與借用人完畢，此乃一般經驗法則，自不容借用人 隨意主張其未受到該借貸物之交付」（最高法院59年度台 上字第463 號判決）。本件被告所有系爭房地所設定之 120 萬元最高限額抵押權雖非一般抵押權，惟其於90年12 月14日簽立抵押權設定契約書並於同年月17日完成登記後 ，迄92年7 月18日對原告聲請拍賣系爭抵押物之裁定提起 抗告，期間均未再與原告或丙○○有所聯絡，業為被告所 不爭，被告既以系爭房地設定抵押向民間借貸，如非需款 孔急即係為人借貸，衡諸常情，被告若未取得借款，豈有 可能長達1 年半載而對此不加聞問？益見己○○上開證詞 係為附和迴護被告，被告於書立本票（借據）表示向原告 借款時應已取得現款無疑。
（七）按債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，故出立借 約之債務人，不問其果為實際受益與否，就其債務應負償 還之責。又借用人向貸與人所述借用金錢之緣由，是否屬 實，借用人就其所借得之金錢作何用途，均與消費借貸契 約之成立無關，最高法院17年上字第906 號、21年上字第 114 號著有判例可資參照。本件被告自承系爭本票（借據 ）及抵押權設定契約書上之簽名、蓋章均為其所有，觀之 前開借據，其上已載明借款金額為100 萬元（實拿88萬元 ），並記載借款人為被告庚○○，連帶保證人則為己○○ ，且經當時在場之證人丙○○、丁○○到庭結證無訛，則 縱當場點收金錢者為己○○，嗣後被告將本件借款作何用 途使用，或其果否實際受益，均與兩造間之消費借貸契約 是否有效成立無涉，應認被告係原告所指締結本件消費借 貸契約之債務人甚明。
（八）按利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額，依最高法院29 年上字第1306號判例所示見解，自貸與金額中預扣利息， 該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與之本金額之一 部（該判例雖係就折扣交付貸與金額而言，但不問為折扣 交付或預扣利息，均屬民法第206 條所謂之巧取利益，見 該條立法理由），依學者主張，利息先扣之消費借貸，如 約定償還之數額未超過實支數額，及依實支數額按法定最 高限額利率計算利息之總和，固尚非法所不許，但據以計 算利息之本金，亦係以實支數為準，而非以虛數（即約定 之償還額）為準，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金 額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，而非以約 定借用人於到期後應償還之金額為準（最高法院63年度第 六次民庭庭推總會議決議參照）。本件被告簽發系爭本票 （借據）為擔保向原告借款，惟原告事實上僅交付88萬元
，餘12萬元係支付利息，已如上述，並為兩造所不爭執， 則系爭借款應為88萬元，而非100 萬元，原告嗣於96年2 月27日已縮減聲明為88萬元，而兩造均不否認原告於91年 3 月18日收到本件借款連帶保証人己○○轉交之利息4 萬 元，此4 萬元即應扣抵自90年12月14日起至91年3 月18日 之利息（即880,000 ×1.5 ﹪×3 月＋880, 000×1.5 ﹪ ×5 天÷30＝41,800）。從而，原告依消費借貸之法律關 係，訴請被告給付88萬元，及自91年3 月19日起至清償日 止，按年息百分之18計算之利息，為有理由，應予准許。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結 果無影響，爰不再逐一論述。
六、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當 擔保金額准許之。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條 第1項前段、第78條、第390 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 96 年 4 月 13 日 民事第二庭 法 官 楊明箴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 96 年 4 月 13 日 書記官 龔紀亞