臺灣板橋地方法院民事判決 95年度智字第23號
原 告 乙○○
訴訟代理人 鄒孟昇律師
被 告 臺灣佳克茉股份有限公司
兼 上
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 丙○○
李世章律師
徐念懷律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國96年3
月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告臺灣佳克茉股份有限公司（下稱佳克茉公司）從事服 飾、皮革等製品設計及製造等業務，被告甲○○係被告佳 克茉公司代表人，被告佳克茉公司以「a-bomb」名稱在臺 北縣市、桃園、新竹、臺中、臺南及高雄等地設立精品店 專櫃，販售服飾、皮包、皮鞋及手提袋等，產品價格自新 臺幣（下同）數百元至2 、3 千元不等。原告飼有名為BU LLY （已於民國93年4 月間過世）及SCRATCH 之牛頭梗， 其中名為SCRATCH 之牛頭梗曾於91年間在澳洲寵物犬比賽 中奪得冠軍，係全國唯一曾得過該獎項之牛頭梗，經原告 以二十餘萬元向原飼主Mrs.Paulene 購得，Mrs.Paulene 並將SCRATCH 所得之獎品及彩帶等一併送至臺灣。因原告 與訴外人即其妻張芳琪均係牛頭梗之愛好者，經常拍攝寵 物照片在網路上與牛頭梗飼主同好分享，除BULLY 外，原 告並特別為SCRATCH 及所獲獎品拍照留念，相關照片（下 稱系爭照片）均曾在BTCT及家族網站（網址：bulltopia. myweb.hinet.net） 公開發表。因原告發表照片之原意僅 在於和同好分享，故並未同意或授權任何人使用發表在上 述網站之照片。94年6 月間，訴外人即原告之友陳賓傑在 臺北縣板橋市○○路○ 段46號「誠品商場板橋店」意外發 現1 樓「a-bomb」專櫃陳列之手提包、零錢包及皮夾等產 品（該專櫃店員稱該系列產品為「郵票系列」，下稱郵票 系列產品）均印有BULLY 及SCRATCH 之照片，雖該等產品 上之照片均以電腦特殊處理方式加以變造，但因BULLY 及 SCRATCH 的特徵太過明顯而為陳賓傑一眼認出。原告得知
上情後，即於94年6 月14日至前述專櫃購買郵票系列產品 中之手提包及T-shirt 各1 件，經比對後發現郵票系列產 品上確有兩個圖案係就原告之前述攝影著作即系爭照片加 以改作而成，其中BULLY 的照片原本沒有拍到左前腳掌， 但被告等以電腦合成方式加上去，並運用原有造型在BULL Y 的胸前加上一個印有「a-bomb」字樣的懶骨頭；至於SC RATC H的照片則是整張引用，連旁邊的得獎彩帶都依稀可 以辨識得出來，上述圖案均經電腦做類似油畫效果處理， 因原告從未授權被告等使用或改作系爭照片，故認被告等 已涉嫌侵害其著作權，已由原告之妻張芳琪依刑事訴訟法 第233 條第1 項之規定提出獨立告訴。原告於95年3 月19 日委請友人赴誠品廣場板橋店「a-bomb」專櫃查看，發現 侵權之郵票系列產品之種類及數量均已減少，且正以低價 促銷中，經向專櫃小姐洽詢，專櫃小姐表示被告佳克茉公 司之當季新產品已經上架，郵票系列產品所剩有限，該專 櫃尚有少量庫存，原告之友人遂以500 元購得原價1,680 元之手提袋1 個。
（二）系爭照片係登載於原告架設之家族網站Bulltopia （網址 ：bulltopia.myweb.hinet.net） ，進入該網站後點選「 Enter 」進入，再點選「bullies 」，復點選「1~3month 」即可發現多張SCRATCH 之照片，系爭照片即在其中；再 點選「photos」，即可發現3 張BULLY 之照片，系爭照片 亦在其中。事實上，除網站上登載之照片外，原告為BULL Y 及SCRATCH 拍攝之照片已達數張光碟片之多。按系爭照 片中之牛頭梗BULLY 及SCRATCH 均係原告所有之動產，並 均在原告之占有中，則原告為前述牛頭梗拍照應係合法之 使用行為，亦即在占有物上行使權利之行為。原告以數位 相機拍攝之照片及所存檔案既為原告行使權利之結果，依 經驗法則及民法第765 條、第943 條之規定判斷，當然為 原告所有，故原告為系爭照片之著作人。反之，被告等既 非前述牛頭梗之所有人，亦未曾加以占有，根本無從拍攝 前述牛頭梗之相片，則被告等如何能取得系爭照片並用於 郵票系列商品？何以被告等於郵票系列商品上所使用之照 片與原告拍攝之系爭照片幾乎完全相同？應為必要之說明 。又被告等質疑系爭相片有可能係由他人所拍攝，抑或原 告自他人數位相機重製下載所得等情純屬空言臆測；至於 被告等辯稱：「．．．即被告以電腦合成方式加上狗左前 腳掌、加印『a-bomb』字樣之覽骨頭、並作油畫效果處理 ，是被告並未完全重製系爭照片於其銷售之商品上。」， 應認被告等已就重製及改作系爭照片之事實自認。
（三）依最高法院89年臺上字第2787號判決要旨：「著作權法所 謂之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之 創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。故本於自 己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作，即享有 著作權。但原創性非如專利法所要求之新穎性，倘非重製 或改作他人之著作，縱有雷同或相似，因屬自己獨立之創 作，具有原創性，同受著作權法之保障。」，系爭照片屬 於著作權法第5 條第1 項第5 款之攝影著作，均係由原告 本於自己獨立之思維，為抒發自己對於前述牛頭梗之情感 ，透過攝影方式予以呈現，並非抄襲他人作品而成，其具 有原創性迨無疑義；且在拍攝系爭照片時，舉凡主題、背 景及角度之選取，均經原告細心斟酌，自不待言。又因牛 頭梗無法完全依人之指示而行為，為捕捉前述牛頭梗最可 愛之姿勢及表情，原告勢須長時間耐心等待，並於最佳時 機按下快門，歷經無數次失敗始拍得系爭照片，其間之辛 苦不言可喻，故系爭照片張張都是原告之心血結晶，絕對 足以表現原告之個性，系爭照片也因各具其獨特性，而為 著作權法所保護之攝影著作。
（四）原告已因被告等之侵權行為而受有損害： １、著作財產權係抽象地存在，非如一般有體物，在受侵害時 得由物之狀態觀察其現實所受損害，是以著作財產權受侵 害時，應以行為人之行為是否違反著作權法之規定為斷。 著作權法第22條第1 項及著作權法第28條既分別規定著作 人「專有」重製權及改作權，則行為人違法重製或改作他 人之著作，即屬對他人著作財產權之侵害，損害亦由此而 生，只因著作財產權係抽象地存在，無法由實體上觀察受 損害之狀態而已，非可因此而謂無損害發生。
２、被告等違法重製及改作系爭照片，已違反著作權法第22條 第1 項及著作權法第28條之規定，自屬對原告著作財產權 之侵害，於被告等為加害行為時，損害即已產生，否則著 作權法規定著作人「專有」重製權及改作權，豈非毫無意 義？
３、民事訴訟法第279 條第1 項規定：「當事人主張之事實， 經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法 官前自認者，無庸舉證。」，原告主張被告等侵害其系爭 照片之重製權及改作權之事實，業經被告等於民事答辯狀 中自認，則原告依前揭民事訴訟法之規定，自無庸負舉證 責任。
４、被告等謂：「換言之，原告將系爭照片上傳至上開Bullto pia 網站供不特定人無償自由觀覽，純屬其個人對牛頭梗
犬喜愛之感情抒發，原告已於其95年9 月23日民事準備（ 一）狀內自承其並未就系爭照片作任何商業上之用途，是 他人予以援用，實不能遽論其對原告造成任何損害。」等 情實無可採，理由如下：
⑴原告將系爭照片上傳至網站上供人無償觀覽，然並未授權 他人重製及改作，今被告等違法將系爭照片重製及改作後 製成商品謀利，自屬侵害他人著作財產權之行為，已對原 告造成損害。
⑵若如被告等所言，則但凡未用作商業用途之著作均無主張 著作權受侵害之餘地，推而言之，小說家已完稿但尚未刊 印之小說、畫家已繪製完成但尚未標價之畫作及研究生撰 寫之博士論文等，因尚未作商業用途，縱予援用亦不能謂 其著作權已受有任何損害，寧有是理？著作權法保護之著 作原不以用作商業用途者為限，被告等所辯實係曲解法律 。
⑶系爭照片目前雖未作商業用途，然因具有獨特性，未來亦 可能作為商業上使用，此種可能性已因被告等將系爭照片 用於產品上而獲證實，被告等亦已因此獲利。系爭照片因 遭被告等違法重製及改作後製成商品謀利，其獨特性已大 大減弱甚至蕩然無存，將來要作商業使用亦必大大減損其 價值，惟因實際損害額不易證明，爰依著作權法第88條第 3 項之規定請求法院酌定之。
（五）公司之董事或其他有代表權之人侵害他人之著作權時，依 著作權法第88條及公司法第23條之規定，應由公司與該行 為人連帶負損害賠償責任，至於損害賠償之範圍及方法， 因著作權法第88條第2 項及第3 項已有特別規定，可認為 係民法之特別法，依「特別法優於普通法之原則」，應優 先適用。
（六）是原告聲明：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）1,000, 000 元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按週年利率 5%計算之利息，暨以供擔保為條件之假執行聲請。二、被告則以：
（一）著作權所保護之對象，係指該著作之表達，著作權法10條 之1 規定甚明。次按具有原創性之人類精神上創作，且達 足以表現作者之個性或獨特性之程度者，始享有著作權（ 最高法院81年臺上字第3063號判決意旨參照）。系爭照片 係以自動數位相機拍攝，完全不需採行任何聚焦、調光圈 等基本攝影操作程序，是僅單純對2 條牛頭梗犬機械式按 下快門所取得之照片，究屬何種人類精神上之創作？其所 欲表達之意念何在？是系爭照片根本未能展現作者之個性
或獨特性，其既不具有任何原創性，自非著作權法所保護 之對象。
（二）縱認系爭照片屬著作權法所保護之標的，惟原告既主張享 有系爭照片著作財產權，應先就其係創作人該構成要件事 實負舉證之責。查系爭照片是否係原告所攝影，不無疑問 ，即系爭照片縱公開發表於BTCT及家族網站，亦不能證明 其即為原告所拍攝，其有可能係由他人所拍攝，抑或原告 自他人數位相機重製下載所得，更何況原告一方面於本件 主張其為系爭照片之著作人，另一方面則由訴外人即其妻 張芳琪對被告等提起侵害著作權法之刑案告訴，是究係何 人為系爭照片之著作權人實有未明。
（三）被告佳克茉公司所銷售之郵票系列產品上所列印之照片， 並非自系爭照片所完全重製等情，此可由原告於起訴狀中 表示被告佳克茉公司郵票系列產品上之照片與系爭照片並 非完全一致，即被告等以電腦合成方式加上狗左前腳掌、 加印「a-bomb」字樣之懶骨頭、並作油畫效果處理。（四）「損害賠償請求權之成立要件」與「請求損害賠償之範圍 」兩者係屬不同之概念，必先確認有損害賠償請求權之存 在，其後始有討論損害賠償範圍之餘地，原告不得以著作 權法第88條第2 項、第3 項之規定逕行主張所謂損害賠償 ，而免除其證明受有損害之舉證責任。且系爭照片縱係原 告所拍攝，屬原告所有之著作，惟原告將之上傳於BTCT及 家族網站供多數不特定人無償自由觀覽，純屬其個人對牛 頭梗犬喜愛之情感抒發，並未作任何商業上之用途，是他 人予以援用，亦不能遽論其對原告造成任何損害。且被告 佳克茉公司銷售之郵票系列產品，其同一產品上所顯示之 牛頭梗夫照片眾多，僅將2 幀照片放置其中，毫無任何顯 特徵作用，亦根本不影響原告就系爭照片之經濟利益。（五）是被告聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。三、原告主張被告甲○○係被告佳克茉公司之代表人，被告佳克 茉公司銷售之郵票系列產品係侵害其享有系爭照片之著作權 等情事，業據其提出被告佳克茉公司登記資料、公司變更登 記表、發票、系爭照片等情為證，被告等固就被告甲○○係 被告佳克茉公司之代表人，被告佳克茉公司確實銷售之郵票 系列產品等事實不為爭執，惟否認有何侵害系爭照片著作權 之情事，並以前揭情詞置辯，是被告之抗辯是否可採，厥係 本件重要之關鍵，先此指明。
四、按「著作人於著作完成時享有著作權。」，著作權法第10條
前段定有明文。次按「當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277 條前段亦規定甚 明，我國著作權法係採創作主義，著作人於著作完成時即享 有著作權，然著作權人所享著作權，仍屬私權，與其他一般 私權之權利人相同，對其著作權利之存在，自應負舉證之責 任，故著作權人為證明著作權，應保留其著作之創作過程、 發行及其他與權利有關事項之資料作為證明自身權利之方法 ，如日後發生著作權爭執時，俾提出相關資料由法院認定之 。原告主張其享有系爭照片之著作權，惟為被告等所否認， 是原告既主張其享有系爭照片之著作權，自應先就其係創作 人之事實負舉證之責。經查，原告就此部分之主張，固係於 95年9 月22日民事準備（一）狀中表示將以其「架設Bullto pia 網站、上傳資料及修改之原始電腦記錄光碟（下稱原始 光碟）」為證（見本院卷第26至30頁），嗣於96年1 月2 日 民事準備（二）狀中聲請本院向中華電信數據通信分公司（ 下稱中華電信）調取原告用戶基本資料及自94年2 月19日起 至95年9 月30日止所有之上傳資料檔案（見本院卷第58至62 頁），經本院函詢中華電信後，業經中華電信以96年2 月1 日數行客密96帳字第033 號函（下稱中華電信函）回覆本院 在卷（見本院卷第74頁）；原告於96年2 月7 日言詞辯論期 日中，當庭欲提出原始光碟，並表示原始光碟與中華電信函 覆資料相符，惟為被告等否認，是經本院闡明原告應就原始 光碟與中華電信函覆資料進行比對後，原告當庭應允（見本 院卷第77頁）；惟原告嗣於96年3 月3 日遞交民事陳報（一 ）狀，狀內表示「．．．二、原告為保全證據，自94年6 月 間向法務部調查局臺北縣調查站提出告訴後即未再上傳任何 資料，前所上傳之資料距今均在3 個月以上，爰懇請鈞院發 函中華電信數據通信公司調閱。」等情（見本院卷第81至82 頁），並未就原始光碟及中華電信函覆資料進行比對；再者 ，上開中華電信函覆資料係依據本院指示就「自94年2 月19 日起至95年9 月30日止」期間內之所有上傳資料檔案，而原 告於民事陳報（一）狀所表示其為保全證據「自『94年6 月 間』起」即未再上傳任何資料，此時間尚在本院調取中華電 信函覆資料之期間內，是本院認並無再重複向中華電信函查 相同資料之必要，是原告於本件訴訟程序中並未就系爭照片 之創作過程、發行及其他與權利有關事項之資料為何舉證， 此外，由原告提出之其他證據資料，亦難認其係系爭照片之 原始創作人，揆諸首揭說明，被告抗辯原告就系爭照片並無 著作權等語，尚難謂為無據，是原告本件主張自非可採。五、從而，原告依據著作權法第88條第1 項之規定，請求被告應
連帶給付原告1,000, 000元，及自起訴狀送達之翌日起至清 償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，其假執行之聲 請亦失所附麗，自應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院 審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響 ，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 4 月 18 日 民事第二庭法 官 鍾啟煌
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。中 華 民 國 96 年 4 月 18 日 書記官 李威賜
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