臺灣板橋地方法院刑事判決 96年度訴緝字第21號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現另案於臺灣監獄臺北分監執行）
選任辯護人 丙○○ 律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94
年度偵字第10161 號），本院判決如下：
主 文
乙○○連續明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑壹年貳月。 事 實
一、乙○○前因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以89年度易字第 1018號判決判處有期徒刑8 月，並經臺灣高等法院以90年度 上易字第2686號駁回上訴確定；又因竊盜案件，經臺灣新竹 地方法院以90年度易字第326 號判決判處有期徒刑8 月，並 經臺灣高等法院以91年度上易字第1740號駁回上訴確定，嗣 上開2 罪經裁定定其應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定，於 民國92年5 月24日執行完畢。詎猶不知悛悔，明知安非他命 類藥品業經行政院衛生署公告禁止於醫療上使用，屬藥事法 第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁 藥之概括犯意，先於94年5 月中旬某日，在臺北縣新莊市○ ○街33號2 樓，轉讓數量不詳之安非他命1 小包予鄭世民（ 所涉施用毒品部分，經送觀察、勒戒後，業經臺灣板橋地方 法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第3286號為不起訴處分確 定），然因鄭世民自覺不好意思，乃於事後自行交付新臺幣 （下同）1 千元予乙○○；後於94年5 月下旬某日，在上址 ，復轉讓數量不詳之安非他命1 小包予鄭世民。嗣於94年6 月8 日下午4 時10分許，為警持搜索票在上址搜索查獲。二、案經臺北市政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 定有明 文。查，證人鄭世民於偵查中所為之陳述，業經具結，且無 顯不可信之情形，自得為證據。
貳、事實認定及論罪科刑之理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有何轉讓禁藥安非他命之犯行，辯 稱：伊從來沒有轉讓安非他命給鄭世民過，只是二人一起吸 食時，曾經一起合資由伊出面去聯絡購買安非他命，請對方 送來臺北縣新莊市○○街的統一超商，二人再一起到超商那
裡等而已云云。
二、經查：
㈠證人鄭世民於本院審理中具結證稱：我施用的安非他命是向 林哲瑩及乙○○購買，是在臺北縣新莊市○○街林哲瑩家裡 ，一次是乙○○向我借車，乙○○請我，另一次是乙○○說 要請我，我不好意思，有拿一些錢給他，他本來說不要，後 來我放在他桌上等語（見本院95年5 月3 日審判筆錄第6 、 7 頁），另經本院當庭勘驗被告之警詢錄音，被告於警詢中 亦供稱：「（你有沒有在賣毒品、賣安非他命？）沒有。」 、「（你剛才不是說那個小鄭？）那是轉讓而已。」、「（ 轉讓有嘛？）嘿啊，不過朋友有時候沒有的時候，才讓給他 。」、「（你跟我說你讓他500 那個難道不是？）對啊，讓 給他，我沒賺他的錢。」、「（轉讓就對了？原價？）對啊 ，我沒賣他，我是這樣原價轉轉給他這樣。綽號小鄭。」、 「（正確名字勒？）我不知道。」、「（很多歐？）不是很 多。」、「（你說幾次？1 次、2 次、3 次、4 次？）1 、 2 次而已啦！」、「（1 、2 次，都多少？）你問他啦。」 、「（我怎麼問他，誰說的話誰負責，去檢察官也看的出來 你到底說實話？）好像2 次。」等語（見本院95年2 月14日 準備程序筆錄第10、11頁），核與證人鄭世民證述被告確有 轉讓安非他命予其2 次之情節相符，足見證人鄭世民於本院 審理中之證述情節，洵堪採信，被告所辯，尚無可採。 ㈡又證人鄭世民前於偵查中雖均證稱係向被告「買」安非他命 等語，惟細譯證人鄭世民之歷次證述，其於檢察官第1 次訊 問時證稱：我的安非他命是向乙○○買的，一次是5 月中旬 ，我買了1 千元，第2 次是他送我的，因為我借他機車，他 為了要感謝我就請我1 包，第2 次是在5 月底，都是在新莊 市○○街33號2 樓等語（見偵查卷第108 、109 頁），於檢 察官第2 次訊問時亦證稱：我的安非他命是向綽號「巫婆」 的乙○○買的，我向他買2 次，都是今年5 月，一次是5 月 中旬，一次是5 月底，第1 次我買1 千元，第2 次是他送給 我，我都是到林餘署家中新莊市○○街拿的等語（見偵查卷 第141 、142 頁），足見證人鄭世民就其向被告拿取毒品之 行為，無論有無交付對價，均一致泛稱為「買」，是證人鄭 世民於偵查中所謂之「購買」顯與法律所定義之「販賣」不 同，自難僅以證人鄭世民曾於偵查中證述係向被告購買安非 他命，即謂被告之行為該當於販賣；另證人鄭世民於偵查中 證稱其有於94年5 月中旬向被告購買1 千元之安非他命一節 ，雖與其於本院審理中證稱該次是被告說要請伊等語不完全 一致，惟觀諸證人鄭世民於本院審理中證述：我施用的安非
他命是向林哲瑩及乙○○購買，是在臺北縣新莊市○○街林 哲瑩家裡，一次是乙○○向我借車，乙○○請我，另一次是 乙○○說要請我，我不好意思，有拿一些錢給他，他本來說 不要，後來我放在他桌上等語（見本院95年5 月3 日審判筆 錄第6 、7 頁）可知，證人鄭世民所稱被告說要請伊之該次 ，證人鄭世民事後確有交付1 千元予被告，是就證人鄭世民 方面而言，其於主觀上認其此等行為即等同於向被告購買， 亦與常情相符，是證人鄭世民於本院審理中所為之證述與其 前於偵查中所為之證述並無不符，僅係證人鄭世民於本院審 理中就其為何交付1 千元予被告有更為詳盡之說明而已，因 之，證人鄭世民該次所交付之1 千元，既非基於雙方買賣之 合意，而係因證人鄭世民自覺不好意思，出於己意之任意給 付，是就該次而言，自難認被告於主觀上有何販賣之營利意 圖，被告先後2 次交付安非他命予證人鄭世民之行為，應均 僅該當於「轉讓」而已甚明。事證明確，被告犯行已堪認定 。
三、按被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月 1 日起施行，修正第2 條、第47條、第56條等規定。按行為 後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利 於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於 新法施行後，應一律適用修正後刑法第2 條第1 項之規定， 為「從舊從輕」之比較，先予敘明。又刑法第11條雖亦經修 正，因無關犯罪行為可罰性要件之變更，逕適用裁判時之修 正後刑法第11條規定。再按本次法律變更，比較時應就罪刑 有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合 犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分 加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較 （最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照） 。經查：
㈠修正後刑法刪除第56條連續犯之規定，此項刪除雖非犯罪構 成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法 律已有變更，而被告所為上開數犯行，於新刑法施行後即需 分論併罰，與修正前刑法第56條規定以一罪論比較結果，以 被告行為時之舊法較為有利於被告。
㈡修正後刑法第47條第1 項規定「受徒刑之執行完畢，或一部 之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者， 為累犯，加重本刑至二分之一。」，與修正前刑法第47條規 定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部
之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至二分之一。」不同，而依被告之前科紀錄， 無論依修正前後刑法第47條之規定均構成累犯，是修正後之 規定並無較有利於被告之情形。
㈢因之，經綜其全部罪刑之結果而為比較，修正後之刑法並無 較有利於被告之情形，依修正後刑法第2 條第1 項前段規定 ，應一體適用修正前刑法之規定，先予敘明。
四、查安非他命類藥品業經行政院衛生署於79年10月9 日以衛署 藥字第904142號公告禁止於醫療上使用，而屬藥事法第22條 第1 項第1 款所稱之「禁藥」。次按，販賣行為祗須以營利 之意思而販入或賣出，即足構成，倘於有償讓與他人之初， 係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價 出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣 行為，苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與 他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處，最高法院94 年度台上字第5317號判決意旨可資參照。查，本件被告本身 染有施用第二級毒品安非他命之習，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份在卷可參，且本次於被告身上查獲之安非他命 數量僅5 包，重量亦僅有2.18公克，有臺北市政府警察局94 年11月23日北市鑑毒字第591 號鑑驗通知書1 紙附卷可佐， 此等數量尚未逾一般供自行施用之合理數量，是並無積極證 據足認被告於販入安非他命之初即有營利之意圖，而被告於 94年5 月中旬該次交付安非他命予證人鄭世民後，證人鄭世 民雖有交付1 千元予被告，惟證人鄭世民於本院審理中已清 楚證稱當時被告有表明贈送之意，僅係因證人鄭世民自覺不 好意思，始隨意交付1 千元予被告，已如前述，顯見證人鄭 世民該次所交付之1 千元，並非基於雙方買賣之合意，而係 因證人鄭世民自覺不好意思，出於己意之任意給付，是就該 次而言，實難認被告於主觀上具有何販賣之營利意圖，故核 被告所為，應均係犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉 讓罪；公訴意旨漏未斟酌上情，認被告於94年5 月中旬該次 所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪，於94年5 月下旬該次所為係犯所為係犯毒品危害防制條 例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，容有未洽，惟其起訴 之社會基本事實同一，本院自得予以審理，並變更其起訴法 條（藥事法第83條第1 項於93年4 月23日修正施行後，為毒 品危害防制條例第8 條第2 項之後法且為重法，應優先適用 ，附此敘明）。又被告先後2 次轉讓禁藥安非他命之行為， 時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反 覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定論以一罪，並加重
其刑。又被告前因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以89年度 易字第1018號判處有期徒刑8 月，並經臺灣高等法院以90年 度上易字第2686號駁回上訴確定；又因竊盜案件，經臺灣新 竹地方法院以90年度易字第326 號判處有期徒刑8 月，並經 臺灣高等法院以91年度上易字第1740號駁回上訴確定，嗣上 開2 罪經裁定定其應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定，於92 年5 月24日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之 規定加重其刑，並遞加重之。爰審酌被告連續2 次轉讓安非 他命予他人，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成危害， 犯後復一再否認犯行，未見悔意，兼衡被告犯罪之動機、目 的、所轉讓之對象僅1 人、數量亦非鉅等一切情狀，量處如 主文所示之刑，以資懲儆。至於被告身上查獲之安非他命5 小包及吸食器1 個，均與本案犯行無涉，業經被告供承在卷 ，自均無庸併予宣告沒收，附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告於94年6 月8 日，因向甲○○借車使用 ，而無償提供安非他命予甲○○施用1 次，因認被告此部分 亦涉有毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品安 非他命罪嫌。
六、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號判例參 照）。
七、公訴人認被告涉有此部分轉讓第二級毒品安非他命之罪嫌， 係以證人甲○○於警詢及偵查中之證述為其主要依據。訊據 被告堅詞否認有何公訴人所指此部分之犯行，辯稱：伊沒有 轉讓安非他命給甲○○等語。經查，證人甲○○於本院審理 中經傳喚、拘提無著，惟其於警詢中證稱：我今天被警察查 獲的安非他命及吸食器是綽號「巫婆」拿給我的，他拿給我 的正確時間不知道，可是因為我的房東王竣諻有跟我講他有 來過，後來我皮包裡有這些東西，我想應該就是他放的，綽 號「巫婆」的男子就是今天同案被警方帶來的男子乙○○等 語（見偵查卷第73頁），其於偵查中亦證稱：因為乙○○都 會跟我借用HF-9590 號汽車，他只有拿過1 次給我，他知道
我有在使用，6 月8 日當天他來還車，當時我沒有遇到他， 房東跟我說乙○○有來過，我拿著皮包下樓買東西就被警察 查獲，並在我的皮包內查到安非他命，我猜想是乙○○放的 等語（見偵查卷142 頁），足見證人甲○○並未親身見聞被 告交付毒品之過程，而僅係因其房東王竣諻告知被告曾至其 房內，因而推測其皮包內之安非他命乃被告所贈與，是證人 甲○○之證言顯屬推測之詞，自不足為不利被告認定之依據 。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人 所指此部分之犯行，揆諸首開說明，本應為無罪之諭知，惟 公訴意旨認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關 係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項、第300 條，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、修正前第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官黃怡華到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 10 日 刑事第十六庭 審判長法 官 白光華
法 官 楊志雄
法 官 曾淑娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。 書記官 林伯文
中 華 民 國 96 年 4 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。