臺灣板橋地方法院刑事判決 95年度訴字第1795號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
號3樓
選任辯護人 趙元昊律師
許瑞榮律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九
十五年度偵字第一０一四九號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年貳月。扣案第二級毒品甲基安非他命拾小包（每包淨重約壹公克）內及第二級毒品甲基安非他命壹大包（驗餘淨重參拾肆點貳陸公克）內之甲基安非他命均沒收銷燬之。扣案包裝上揭毒品之外包裝袋拾壹個、電子磅秤壹臺、分裝袋貳大包及帳冊壹本均沒收之。因犯罪所得之財物新臺幣叁仟伍佰元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項 第二款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟許以免費 提供第二級毒品甲基安非他命施用之利益，夥同甲○○（業 經本院判處有期徒刑三年八月，現由臺灣高等法院審理中） 共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意聯 絡，於民國九十五年四月七日晚間七時許，由買主丁○○先 以其使用之行動電話門號0000000000號撥打行動 電話門號0000000000號與甲○○連繫，並表示欲 向丙○○購買第二級毒品甲基安非他命，甲○○再以其使用 之前開行動電話門號撥打行動電話門號000000000 0號向丙○○詢問售價後，即與丁○○相約在其位於臺北縣 中和巿和平街五十四巷一弄三號二樓住處樓下，交付丙○○ 先前寄放在其上址住處內之第二級毒品甲基安非他命一小包 （淨重約一公克）予丁○○，丁○○則交付購買前開毒品之 代價新臺幣（下同）三千五百元予甲○○。丙○○又於九十 五年四月十二日晚間七時許，指示甲○○以其使用之行動電 話門號0000000000號撥打行動電話門號0000 000000號詢問丁○○需否購買第二級毒品甲基安非他 命，雙方約定買賣同上價格、重量之第二級毒品甲基安非他 命，並相約至甲○○上址住處樓下交易。嗣於同日晚間八時 許，丁○○依約前往交易毒品途中，即為警在臺北縣中和巿 中興街二０二巷口查獲，並扣得丁○○持有之第二級毒品甲 基安非他命二小包（合計驗餘淨重０．二九公克）；丁○○
復帶同警方至甲○○上址住處樓下，當場經警逮獲在該處等 候交易毒品之甲○○，並在其身上起出丙○○所寄放且預備 出售予丁○○之第二級毒品甲基安非他命一小包（淨重約一 公克），復經甲○○同意至其上址住處內執行搜索，再扣得 丙○○所寄放、預備供販賣之第二級毒品甲基安非他命九小 包（每包淨重約一公克）及第二級毒品甲基安非他命一大包 （驗餘淨重三十四．二六公克）、電子磅秤一臺、分裝袋二 大包（每包內有一百個小分裝袋）及其所有供記錄販賣毒品 明細之帳冊一本，丁○○與甲○○始未完成毒品交易。二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱： 伊不認識丁○○，也沒有接到任何人要向伊購買安非他命之 電話，伊沒有跟甲○○共同販賣毒品云云。經查： ㈠同案被告甲○○於九十五年四月七日晚間七時許，以其使用 之行動電話門號0000000000號與丁○○使用之行 動電話門號0000000000號通話聯繫，並相約在同 案被告甲○○位於臺北縣中和巿和平街五十四巷一弄三號二 樓住處樓下交易毒品，嗣即由同案被告甲○○交付淨重約一 公克之第二級毒品甲基安非他命一小包予丁○○，丁○○則 交付購買毒品之代價三千五百元予同案被告甲○○；嗣於同 年月十二日晚間七時許，渠等二人再以相同方式，約在同一 地點，以相同重量及價格準備交易毒品，惟二人尚未交付任 何毒品及金錢前，即為警查獲等事實，業據證人甲○○及丁 ○○於本院審理時結證明確（見本院九十五年十二月二十八 日及九十六年四月十二日審判筆錄），並有在同案被告甲○ ○身上及上址住處內起獲之第二級毒品甲基安非他命十小包 （每包淨重一公克）及第二級毒品甲基安非他命一大包（驗 餘淨重三十四．二六公克）、電子磅秤一臺、分裝袋二大包 （每包內有一百個小分裝袋）、供記錄販賣毒品明細之帳冊 一本扣案可佐，另有前開帳冊影本一份、上揭扣案物品照片 影本五張、查獲現場照片影本九張及內政部警政署刑事警察 局九十五年六月一日刑鑑字第０九五００六三九九八號鑑定 書影本一份附卷足憑（見臺灣板橋地方法院檢察署九十五年 度偵字第一０一四九號偵查卷第四五頁至第五四頁及本院卷 宗），殆屬無疑。
㈡至檢察官起訴書雖指同案被告甲○○與丁○○於九十五年四 月十二日當天，確已完成毒品交易等語。惟同案被告甲○○ 於本院審理時供稱：九十五年四月十二日那次，伊還沒把毒
品交給丁○○，就被警察查獲等語，而證人丁○○除於第一 次警詢時指稱：伊持有之第二級毒品甲基安非他命二小包係 向被告所購買云云外，其於第二次警詢及偵查中均改稱：該 二包毒品係伊當天早上向別人拿的，伊搞錯人了等語明確（ 見同上偵查卷第二三頁及第七一頁），核與同案被告甲○○ 所述前情相符；且經公訴檢察官中當庭陳明該部分起訴之犯 罪事實，乃謂被告已著手於販賣第二級毒品之行為，惟尚未 交付毒品，仍屬販賣未遂等情無訛（見本院九十五年八月二 十八日準備程序筆錄）。是九十五年四月十二日該次毒品交 易，同案被告甲○○既已在電話中與丁○○談妥買賣第二級 毒品甲基安非他命之價格及數量，並依約至交易地點等候丁 ○○前往進行交易，已著手於販賣毒品行為之實行，惟尚未 交付毒品予丁○○，即為警查獲，其等犯罪自屬未遂，先予 敘明。
㈢惟被告丙○○迭辯稱同案被告甲○○與丁○○前述毒品交易 以及同案被告甲○○所持有之上揭毒品、帳冊等物，均與渠 無涉云云。然證人甲○○於本院審理時證述稱：警方在前述 時間及地點所起獲之第二級毒品甲基安非他命均係丙○○所 有；九十五年四月十二日當天晚上，丙○○叫伊打電話跟丁 ○○講，當時丙○○也在旁邊，講好一包毒品多少錢，丙○ ○要走之前，交代伊拿下樓給丁○○，丙○○走了之後，伊 剛好有事要出去，就打電話問丁○○何時要過來，丁○○說 渠馬上過來，叫伊拿到樓下給渠，伊就把毒品放在身上後下 樓，但馬上就被警察查獲；九十五年四月七日那次，是丁○ ○先打電話給伊問伊毒品價錢，伊再打電話給丙○○，確定 價錢之後，於當日在伊住處樓下，將毒品拿給丁○○，當時 因為丙○○把毒品放在伊那裡，所以伊就幫渠交付毒品，並 負責收錢，當天丙○○晚一點會到伊住處拿錢；伊所獲報酬 係免費吸安非他命等語（見本院九十六年四月十二日審判筆 錄）。再對照同案被告甲○○、被告丙○○及丁○○自承渠 等分別使用之0000000000號、00000000 00號、0000000000號等行動電話門號通聯紀錄 ，丁○○於九十五年四月七日晚間七時五分許及同日時二十 一分許曾撥打電話予同案被告甲○○，同案被告甲○○旋於 同日時二十七分許撥打電話予被告丙○○（見同上偵查卷第 一０九頁至第一一０頁及第一三０頁）；又同案被告甲○○ 於九十五年四月十二日晚間六時五十二分許及同日晚間七時 二分許，均有撥打電話予丁○○（見同上偵查卷第一二三頁 及第一三六頁），核與同案被告甲○○證稱：九十五年四月 七日該次毒品交易，係由丁○○主動與伊聯繫表示欲購買毒
品，伊向丙○○詢問價格後，即與丁○○相約交付毒品及現 金；九十五年四月十二日該次毒品交易，則係丙○○指示伊 與丁○○聯繫後，再相約交付毒品及現金等情節皆相符，足 認同案被告甲○○證述上情，尚非子虛。
㈣況證人丁○○亦於本院審理時證稱：伊大部分都是跟甲○○ 聯絡，甲○○跟伊說渠老闆叫「雅雅」，伊曾在甲○○家裡 見過「雅雅」一次，「雅雅」就是本案被告丙○○等語無訛 （見本院九十五年十二月二十八日審判筆錄），其亦明確指 認被告丙○○即係同案被告甲○○之老闆「雅雅」。至辯護 人雖辯稱：丙○○之表姐乙○○與丁○○熟識，乙○○去探 監時，丁○○曾說係甲○○叫伊指認丙○○云云，惟證人乙 ○○經本院合法傳喚、拘提均未到案，而證人丁○○則證稱 ：乙○○有到監所探視伊，當時乙○○有跟伊談到丙○○之 事，渠說渠認丙○○作妹妹，丙○○涉案有關係到伊，所以 來問是不是伊，但沒有提到偵查中之事情，伊是跟乙○○說 甲○○向伊表示渠老闆那邊有貨，問伊要不要等語（見本院 九十五年十二月二十八日審判筆錄），亦未陳稱有何經同案 被告甲○○之指示而指認被告丙○○販賣毒品一事；抑且， 丁○○與同案被告甲○○、被告丙○○均無任何親暱、嫌隙 ，衡情，其自無幫同案被告甲○○誣陷被告丙○○之必要， 是其所述上情，應堪採信。
㈤另被告丙○○雖辯稱：甲○○向伊借錢包括現金及麻將賭資 ，共積欠三萬多元，才還了一萬多元，渠可能為了豁免刑責 或減刑，才推到伊身上云云。然證人甲○○則供稱：伊為了 欠一萬多元，就把這麼重之罪責推到丙○○身上，未免太不 可思議，而且伊等認識很多年，也沒有為了欠錢之事起爭執 ，況若伊有錢購買這麼多毒品，乾脆把錢還給丙○○就好了 等語（見本院九十六年四月十二日審判筆錄），則質諸同案 被告甲○○積欠被告丙○○之債務金額非鉅，且被告丙○○ 亦未陳明渠等曾因此等債務引發何項具體衝突或爭執，衡情 ，同案被告甲○○當無必要為前開金錢債務而強將販賣毒品 此等重罪誣攀於被告丙○○；抑且，同案被告甲○○與丁○ ○交易毒品時，即已向丁○○表示渠老闆係「雅雅」即被告 丙○○，則渠豈有可能為日後得以陷被告丙○○入罪，而預 先向丁○○傳述渠老闆係「雅雅」之不實訊息？是被告丙○ ○以其與同案被告甲○○有債務糾紛為由，遽指遭同案被告 甲○○誣陷一節，自難逕信。
㈥再者，毒品甲基安非他命危害人心及社會甚鉅，政府查緝甚 嚴，如無相當之利潤，當無任意轉讓他人之理。本案因同案 被告丙○○始終否認販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，致
無從進一步究明其販入毒品之價格。然證人甲○○於本院審 理時證稱：伊所獲報酬係免費吸甲基安非他命等語，已如前 述，則揆諸前情及其另提供第二級毒品甲基安非他命予被告 作為販賣之報酬等節，足見其係以低價販入第二級毒品甲基 安非他命後再以高價賣出，顯出於營利之意圖而為之。 ㈦綜上，被告丙○○辯稱：伊沒有與甲○○共同販賣第二級毒 品甲基安非他命予丁○○云云，無非事後推諉卸責之詞，不 足採信。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 罪科刑。
二、查被告丙○○行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日 經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公 布，並自九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）； 復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決 議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後， 應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比 較；又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、 牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他 法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全 部罪刑之結果而為比較。茲就本案新、舊法比較適用之結果 分敘如下：
㈠刑法第十一條乃屬刑法總則適用於其他刑事特別法之準據法 規定，雖亦經修正，然因無關犯罪行為可罰性要件之變更， 應逕適用裁判時之現行刑法第十一條規定，先予辨明。 ㈡又被告行為時之刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施 犯罪之行為者，皆為正犯」，現行刑法則第二十八條規定： 「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即現行 刑法係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實 行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀 共同正犯」及「預備共同正犯」，是現行刑法關於共同正犯 之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更 ，自應為新舊法律之比較適用；惟本案被告丙○○與同案被 告甲○○共同販賣第二級毒品之犯行，不論依修正前、後刑 法第二十八條之規定，應皆成立共同正犯，經比較修正前、 後關於共同正犯之規定，現行刑法第二十八規定，並未較有 利於被告。
㈢再者，被告行為時之刑法第五十六條規定：「連續數行為而 犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」 惟現行刑法已刪除前開關於連續犯之規定，此刪除雖非犯罪 構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬
法律有變更，而現行刑法既無連續犯得論以裁判上一罪之情 形，則被告所犯之數罪，應按其具體情形而可能論以數罪併 罰，是比較修正前、後刑法之規定，以適用被告行為時之刑 法論以連續犯之規定，較有利於被告。
㈣綜上，經整體比較全部罪刑之結果，以九十五年七月一日生 效施行前之刑法規定，較有利於被告，是依現行刑法第二條 第一項前段規定，自應一體適用被告行為時之法律即修正前 之刑法規定。
三、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之 販賣第二級毒品既遂罪及同條第六項、第二項之販賣第二級 毒品未遂罪。其為販賣第二級毒品甲基安非他命而持有該毒 品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收， 不另論罪。被告丙○○先後販賣第二級毒品既遂、未遂等行 為，時間緊接，方法相同，所犯係犯罪構成要件相同之罪名 ，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，應依修正前刑法第五 十六條規定論以一情節較重之販賣第二級毒品既遂罪，並加 重其刑。爰審酌被告丙○○本身染有施用毒品之惡習，此觀 之卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表即明，竟不思戒絕毒癮 ，反而販賣毒品供他人施用，除活絡國內毒品巿場之交易外 ，更對於他人身體健康造成莫大戕害，而其犯罪後竟猶飾詞 否認犯行，毫無悔意，態度甚劣，兼衡其犯罪動機、目的、 手段、販賣毒品之數量及所獲利益等一切情狀，量處如主文 所示之刑，以資懲儆。
四、本案在同案被告甲○○身上暨住處內所起獲之第二級毒品甲 基安非他命十小包（每包淨重約一公克）內及第二級毒品甲 基安非他命一大包（驗餘淨重三十四．二六公克）內之甲基 安非他命，均為查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均 應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。而 包裝上揭毒品之外包裝共十一個既係用於包裹毒品，防其裸 露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，且據 同案被告陳明確屬係被告丙○○所有之物，均應依毒品危害 防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之。又扣案之電子磅 秤一臺、分裝袋二大包（每包內有一百個小分裝袋）及帳冊 一本，分別係供及預備供販賣毒品所用之物，且各係被告丙 ○○及同案被告甲○○所有，業據同案被告甲○○供承在卷 ，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之 。再者，被告丙○○與同案被告甲○○於九十五年四月七日 共同販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○所得之財物三千 五百元，既屬渠等所有，即應依毒品危害防制條例第十九條 第一項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵
償之。至本案在丁○○身上起獲之第二級毒品甲基安非他命 二小包（合計驗餘淨重０．二九公克），既非被告丙○○及 同案被告甲○○所販售之毒品，業如前述，即與本案被告丙 ○○販賣第二級毒品犯行無涉，雖屬違禁物，惟因屬丁○○ 所涉持有或施用毒品之重要事證，自不宜逕在本案中宣告沒 收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段，修正前刑法第二十八條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官張瑞娟到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 26 日 刑事第七庭審判長法 官 胡 堅 勤
法 官 李 君 豪
法 官 王 瑜 玲
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
中 華 民 國 96 年 4 月 26 日 書記官 陳 香 君
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。