臺灣板橋地方法院刑事判決 95年度訴字第1095號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
灣臺北監獄臺北分監執行中）
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵緝字第156
號、第367 號、第372 號）及移送併辦（95年度偵字第11721 號
），本院判決如下：
主 文
乙○○連續結夥三人以上攜帶兇器毀壞門扇竊盜，累犯，處有期徒刑貳年。
事 實
一、乙○○（原名「邱志鋒」）前於民國九十年間，因毒品危害 防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於九十一年六月二十一 日以九十年桃簡字第一三二九號判處有期徒刑四月，於九十 一年九月十六日確定；再於九十二年間，因施用第一級毒品 、第二級毒品案件，經本院於九十二年六月三十日分別判處 有期徒刑七月、五月，並定應執行刑為有期徒刑十月，而於 九十二年八月二十五日確定；又於九十二年間，因妨害兵役 治罪條例案件，經臺灣桃園地方法院於九十二年七月二十一 日以九十二年桃簡字第一○○七號判處有期徒刑二月，於九 十二年十二月一日確定，以上各罪接續執行而於九十四年三 月十七日縮刑期滿執行完畢。
二、乙○○猶不知悔悟：㈠先於九十四年四月十八日下午三時三 十分許，由甲○○（觸犯竊盜罪部分，已據本院判處有期徒 刑一年六月確定）駕駛向不詳姓名友人借來之自小客車，搭 載乙○○、丙○○（通緝中，另行審結），因前往臺北縣中 和市尋友未果，三人竟共同基於意圖為自己不法所有之概括 犯意聯絡，於行經臺北縣永和市○○街三一巷六弄十號二樓 戊○○住處外停車後，先由甲○○持上開自小客車內不詳友 人所有、客觀上具有危險性，足供兇器使用之扳手一支破壞 戊○○上開住處之門鎖後進入戊○○上開住處，再以手機聯 絡丙○○進入戊○○上開住處，甲○○與丙○○遂開始搜刮 戊○○住處之財物，共竊得三星電腦液晶螢幕一臺、電腦主 機一臺、NOKIA 牌手機一支、新臺幣（下同）五千一百元等 物（價值共約五萬九千一百元），再由乙○○搬入上開自小 客車內，得手後三人開車離去，前往臺北縣新莊市迴龍地區 將所竊得之上開物品販售得款二萬元後，朋分花用。嗣經戊 ○○發現遭竊後報警處理，經警在上開戊○○住處內之電腦 護目鏡上採集到丙○○指紋二枚，送請內政部警政署刑事警 察局鑑驗後，始查悉上情；㈡乙○○承前意圖為自己不法所
有之概括犯意，於九十四年七月十三日下午六時三十分許， 以不詳方法破壞門鎖之方式，進入臺北縣三重市○○街一一 二巷十三號四樓丁○○住處，竊取筆記型電腦一壹、PDA 一 臺、MP3 隨身聽一臺、四千元之中油公司油票、鑽石戒指一 只、LCD 螢幕一臺、數位相機一臺、手機一支等物（價值共 約十五萬元），得手後逃逸，嗣經丁○○報警後，經警在上 開丁○○住處採集到乙○○（即邱志鋒）指紋一枚，送請內 政部警政署刑事警察局鑑驗後，始查悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局龜山分局、臺北縣政府警察局三重分 局分別移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送 併辦。
理 由
壹、證據能力有無之判斷：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第 二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告 以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證 述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有 不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受 他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。是證人丙○○、甲○○於檢察官偵查時具結所為之 證述（見九十五年度偵緝字第三六七號偵查卷第三一頁、第 三二頁），被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供 之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，前揭證人丙○○、 甲○○於偵查中之證言自具有證據能力。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九 條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於 傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除
。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該 等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程 序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證 人即被害人戊○○、丁○○均曾於警詢中為陳述，其性質雖 屬傳聞證據，惟其等未再於法院審理中為陳述，且查無符合 同法第一百五十九條之一至之四等前四條之情形，其所為之 上開警詢筆錄內容，於本院審理時予以提示並告以要旨，且 各經檢察官及被告等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳 聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依 上開規定，是證人戊○○、丁○○於警詢中之證言應具有證 據能力。
㈢按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有 可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為 證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。 滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無 正當理由拒絕陳述者」，刑事訴訟法第一百五十九條之三定 有明文。按檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集證據與詢問告 訴人、被告、證人或鑑定人之權限；司法警察（官）依法亦 具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所 作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如上 開陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所 必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時， 若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採 納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得 證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。本件證人即共同 被告丙○○前於警詢中證稱：「（問：於九十四年四月十八 日十六時許，在台北縣永和市○○街三一巷六弄十號二樓， 你是否有進入該址偷竊財物？有無共犯？）有的，現場和甲 ○○、乙○○進入偷竊」、「（問：現場由何人提議偷竊？ 用何種工具進入偷竊？竊取何物？如何分贓？）由乙○○提 議偷竊，用攻牙扳手破壞門鎖進入屋內偷竊財物，乙○○搬 電腦主機一台、我搬電腦銀幕一個、甲○○拿手機一支、現 金新臺幣五千元，所竊取財物均由甲○○、乙○○二人拿去 變賣，我分得現金新臺幣五千元」等語（見九十四年偵字第 一六六四五號偵查卷第六頁至第七頁），惟其於本院審理時 所在不明而傳喚不到，業經本院發布通緝，有送達證書及本 院九十五年十一月二日九十五年板院輔刑田科緝字第一○三
四號通緝書等件附卷可稽，而上開陳述，係在經告知權利之 情形下所為，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實 所必要，依上開說明，其於警詢中之證述，自具有證據能力 。
貳、實體方面：
一、訊之被告乙○○固坦承有於上開時、地與被告甲○○、丙○ ○前往被害人戊○○住處樓下之事實，惟矢口否認有何竊盜 行為，辯稱伊沒有上樓，只是在樓下幫忙搬電腦而已，事後 也是向甲○○借錢，並未分到錢，伊跟丙○○有仇怨；另伊 從未到過被害人丁○○住處，沒有竊盜，不知道為何丁○○ 住處有伊指紋云云。經查：
㈠上開被告乙○○於九十四年四月十八日下午三時三十分許， 由被告甲○○駕駛借來之自小客車，搭載被告乙○○、丙○ ○前往臺北縣中和市找尋朋友，因未尋獲朋友而於行經臺北 縣永和市○○街三一巷六弄十號二樓戊○○住處，由被告甲 ○○、丙○○進入戊○○住處竊得三星電腦液晶螢幕一臺、 電腦主機一臺、NOKIA 牌手機一支、現金五千一百元等物， 被告乙○○幫忙將竊得之電腦搬入上開自小客車內，嗣將該 等物品變賣後朋分花用等情，已據：⒈證人即共同被告丙○ ○於警詢及偵查中分別證述：「（問：於九十四年四月十八 日十六時許，在台北縣永和市○○街三一巷六弄十號二樓， 你是否有進入該址偷竊財物？有無共犯？）有的，現場和甲 ○○、乙○○進入偷竊」、「（問：現場由何人提議偷竊？ 用何種工具進入偷竊？竊取何物？如何分贓？）由乙○○提 議偷竊，用攻牙扳手破壞門鎖進入屋內偷竊財物，乙○○搬 電腦主機一台、我搬電腦銀幕一個、甲○○拿手機一支、現 金新臺幣五千元，所竊取財物均由甲○○、乙○○二人拿去 變賣，我分得現金新臺幣五千元」；「當天是甲○○說要去 永和，甲○○就向他朋友借車，我與甲○○、乙○○三人就 一同由甲○○開車，一起要到永和去找乙○○的朋友，後來 因為沒有找到乙○○的朋友，甲○○就在回程的路上突然停 車就走到被害人戊○○住處的二樓，上去之後就打電話給我 說二樓沒有人，我就聽懂意思了，我就上去，乙○○沒有上 去當時他也還不知道，我就要乙○○在下面看車，我就上去 了，上去之後，就開始偷東西，我把電腦撤到一樓時，乙○ ○就下車幫我把電腦搬到車上，他並沒有出聲阻止我們也沒 有任何反對的意思，他當時知不知道我們在偷東西我並不清 楚，當時是甲○○先下樓到車上，甲○○有拿了一些電腦配 線、鍵盤等類的東西，上車後乙○○就問我們剛才為何要那 麼趕，我們就直接跟他說去偷東西」、「（問：乙○○知道
了之後有無罵你們或為反對的意思？）沒有，但有與我們一 起分五千一百元的現金。我與甲○○一人二千元，乙○○分 一千一百元。東西是當時直接去迴龍賣給一個朋友，共賣了 二萬元，我拿了七千元，甲○○拿了七千元、乙○○拿了六 千元，我們是拿Ｔ字形的板手有一邊是一字形的扁平狀，扳 手是甲○○的，是甲○○敲壞被害人的門鎖」等語在卷（見 九十四年偵字第一六六四五號偵查卷第六頁至第七頁、九十 五年度偵緝字第三六七號偵查卷第三一頁）；⒉證人即共同 被告甲○○於偵查及本院審理時分別證述：「我去跟我朋友 借了一台車，我們三人一起要去永和找朋友，到了永和找不 到朋友，丙○○就叫我停車說要找另外一個朋友，然後就叫 我上去搬東西，乙○○也有上去搬東西，我搬了喇叭，丙○ ○搬主機、乙○○搬什麼我不記得了，現金部分共竊得了五 千一百元，我與丙○○各分二千元現金、乙○○分了一千一 百元，電腦是丙○○拿去賣的，共賣了二萬元，我與丙○○ 各分七千元，乙○○分了六千元」；「（問：對於你在95年 5 月26 日 於本院簡式審理時所述「被告邱也有進去搬東西 」等語有何意見？）無意見」等語在卷（見九十五年度偵緝 字第三六七號偵查卷第三二頁、本院卷第二○六頁），二人 所述情節大致相符，應屬非虛。被告乙○○雖辯稱丙○○與 其有仇怨云云，然如屬實，證人丙○○儘可誇大被告乙○○ 涉案情節，要無於偵查中猶證稱被告乙○○僅負責搬運物品 之理，而被告乙○○也不可能於上開時地與證人丙○○同時 坐車外出。況被告乙○○與證人甲○○係表兄弟關係，已據 被告乙○○、甲○○於偵查中供明在卷（見九十五年偵緝字 第一五六號偵查卷第三十頁），然證人甲○○亦於偵查中證 稱被告乙○○有參與上開竊盜行為，是證人丙○○前開證述 ，尚難認係出於誣陷被告乙○○。
㈡而被害人戊○○於上揭時地失竊前開物品一節，亦據證人戊 ○○於警詢中證述明確（見九十四年偵字第一六六四五號偵 查卷第七之一頁至第八頁），且經警在被害人戊○○上開住 處採集取得之指紋，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結 果，認為：「送鑑編號一、二膠片上之指紋，經人工析鑑比 對，與被害人戊○○等二人指紋卡之指紋不符，續將該二枚 指紋輸入指紋電腦系統比對，結果發現依序與本局檔存丙○ ○指紋卡上之右食指、右中指指紋相符」，有內政部警政署 刑事警察局九十四年五月六日刑紋字第0940069671號一件附 卷可稽。再參以被告乙○○於偵查中自承：「甲○○要我去 搬電腦，我是坐甲○○的車子，車子是甲○○借來的，也是 由甲○○開車，甲○○說要去找朋友但沒有找到朋友，甲○
○就突然在永和市○○街三一巷停車上樓，我已經忘記是甲 ○○先上去或甲○○及丙○○先上去的，我記得甲○○就下 來叫我上去幫丙○○搬電腦，我們就把車子開到行竊地點的 樓下，然後我就上樓幫忙搬電腦，我這時候還不知道，我有 分到五千元左右，是賣電腦的錢，電腦是甲○○載我去二重 疏洪道的跳蚤市場賣了一萬五千元，門是誰敲開的，我不記 得了，我一直到電腦搬到一半時走樓梯下來時，我才知道是 偷東西」等語（見九十五年度偵緝字第三六七號偵查卷第三 二頁至第三三頁）。足徵被告乙○○、甲○○、丙○○確有 於上開時地竊取被害人戊○○之財物變賣後朋分花用無訛。 故證人甲○○於本院審理時雖改稱：被告乙○○對於伊與丙 ○○一起竊盜並不知情，也未分到款項，被告乙○○拿到的 錢是向伊借的云云（見本院卷第二○三至第二○四頁），然 顯係迴護被告乙○○之詞，要無可採。
㈢又被害人丁○○於上開時地遭竊，受有前揭財物損失之情， 已據證人丁○○於警詢中證述甚明（見九十五年偵字第一一 七二一號偵查卷第七頁至第八頁），且被害人丁○○報警後 ，經警在其住處採集到指紋一枚，經送請內政部警政署刑事 警察局鑑驗結果，認為：「送鑑指紋膠片三張中，可資比對 之現場指紋一枚，經輸入指紋電腦系統比對，再由人工確認 結果，與本局檔存邱志鋒指紋卡之右拇指指紋相符」，有該 局九十四年七月二十九日刑紋字第0940113530號鑑驗書一件 附卷可稽。而被告乙○○係於九十年四月十八日改名，其原 名「邱志鋒」一節，亦有全戶戶籍資料查詢結果一件在卷可 按，被告乙○○空言辯稱伊未曾到過被害人丁○○上開住處 ，也無竊盜云云，自無可採。
㈣綜上所述，被告乙○○所辯，顯係事後卸責之詞，無可採信 。本件事證明確，被告乙○○犯行洵堪認定。
二、查扳手既可破壞門鎖，可見甚為堅硬、銳利，足以傷害人之 身體，客觀上具有殺傷力，自係兇器之一種，被告乙○○夥 同共犯丙○○、甲○○，持該兇器破壞門鎖竊盜戊○○財物 ，核其所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第二款、第三 款、第四款之結夥三人攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪；又被告乙 ○○上開破壞門鎖進入丁○○住處竊取財物，係犯刑法第三 百二十一條第一項第二款毀壞門扇竊盜罪。查九十四年二月 二日修正公布，而於九十五年七月一日生效實施之新刑法第 二十八條雖將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「實施 」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍 較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於被告乙○○與被 告甲○○、丙○○共犯上開竊盜戊○○財物之情形而言，刑
法第二十八條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之 影響。又修正後刑法第四十七條雖將舊刑法修正限制為受徒 刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」 再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規 定，對於本件被告乙○○「故意」犯竊盜罪，亦無所謂「有 利或不利」之情形。依上說明，並無適用修正後刑法第二條 第一項之規定比較新舊法適用之問題（最高法院九十五年台 上字第五五八九號判決、最高法院九十五年十一月七日第二 十一次刑事庭會議決議，均同此見解）。是被告乙○○與被 告丙○○、甲○○間，就上開竊盜戊○○犯行，有犯意之聯 絡及行為之分擔，為共同正犯。次查被告行為後，刑法業於 九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行。按 「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後 刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變 更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問 題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定， 為「從舊從輕」之比較，先予敘明。本件被告乙○○行為後 ，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修 正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行， 因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成 要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律 有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法之結果， 仍應適用較有利被告之行為時即舊法論以連續犯。故被告乙 ○○上開先後二次竊盜犯行，時間緊密，犯罪構成要件相同 ，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依修正前刑法第五十 六條規定，從其中所犯情節較重之結夥三人以上攜帶兇器毀 壞門扇竊盜罪論，並加重其刑。又被告乙○○前於九十 年間，因毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於九 十一年六月二十一日以九十年桃簡字第一三二九號判處有期 徒刑四月，於九十一年九月十六日確定；再於九十二年間， 因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院於九十二年六 月三十日分別判處有期徒刑七月、五月，並定應執行刑為有 期徒刑十月，而於九十二年八月二十五日確定；又於九十二 年間，因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣桃園地方法院於九 十二年七月二十一日以九十二年桃簡字第一○○七號判處有 期徒刑二月，於九十二年十二月一日確定，以上各罪接續執 行而於九十四年三月十七日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表一件附卷可稽，其徒刑執行完畢後五 年內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯
，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑，並遞加之。 審酌被告乙○○正值青年，竟不思上進，僅因貪慾即先後二 次竊盜，其中一次又係持扳手行竊，危害社會治安非輕，且 犯後猶否認犯行，態度甚差，顯無悔意等一切情狀，爰量處 如主文所示之刑。被告乙○○與共犯丙○○、甲○○持以行 竊之扳手，係甲○○向其借得之上開自用小客車之友人所有 ，並非被告或其他共犯所有，已據被告甲○○供明在卷，爰 不予宣告沒收。
三、又公訴人起訴事實雖未敘及被告於九十四年七月十三日竊盜 被害人丁○○財物之犯行（即移送併辦之九十五年度偵字第 一一七二一號）惟該等事實與公訴人起訴之犯罪事實具連續 犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，自在本院所得審 理之範圍，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、第二十八條、修正前刑法第五十六條、刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款、第四款、刑法第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官張誌洋到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 16 日 刑事第五庭 審判長法 官 陳坤地
法 官 許映鈞
法 官 李麗珠
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀 書記官 林政良
中 華 民 國 96 年 4 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。