臺灣嘉義地方法院民事判決 95年度訴字第441號
原 告 乙○○
訴訟代理人 陳文彬律師
複 代理 人 張志偉律師
被 告 甲○○
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國96年4月9日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意 者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之 言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1 項第1款及第2項定有明文。本件原告起訴時原請求：「1、 確認被告對原告就座落於嘉義縣中埔鄉○○段257地號不動 產之所有權移轉登記請求權暨其上之抵押權不得行使。2、 確認被告所持有之嘉義地方法院95年拍字第22號之裁定，不 得執行。」嗣於民國96年3月9日審理中將起訴時之聲明變更 為「被告不得持嘉義地方法院95年拍字第22號之拍賣抵押物 裁定，對原告所有嘉義縣中埔鄉○○段257地號土地為強制 執行。」被告對於原告所為上述訴之變更無異議，而為本案 之言詞辯論，應視為同意，揆諸上開說明，原告所為訴之變 更，應予准許。
二、原告起訴主張：
（一）兩造曾於90年4月10日簽訂買賣契約書，約定由原告出售 嘉義縣中埔鄉○○段257地號（重測前地號為下六段司公 部小段68-1地號）土地內100坪「並特定位置為寬約3丈5 台尺長約2丈6台尺，東面由林柏舟牆壁起至西面周逢源水 溝止，北面林登興土地隔界起，扣除3台尺道路算起」， 面積330.5785平方公尺土地予被告。為擔保該買賣契約之 履行，原告曾應被告要求開立本票一紙予被告，並於92 年1月10日於該系爭土地部分應有部分上，設定抵押權予 被告，以擔保該日後事實或法令變更後土地之移轉。（二）兩造對於系爭土地暫時無法分割一事，於締約時即已知悉 ，雙方並約定俟日後法令有變更時，再為分割並移轉，被 告所提出於90年4月10日所簽訂之買賣契約書實係兩造間 就系爭土地所簽訂之第二次買賣契約，早於此之前，兩造 及被告之弟早於81年4月20日間就系爭土地成立買賣契約 ，買賣價金中之新台幣（下同）270萬元，亦於81年簽訂
第一次契約書時即已交付，被告所買受之100坪土地，原 告亦於81年間即已交付被告及其弟使用，僅係當時承買人 有二人，亦即被告及其弟弟二人。兩造於90年4月10日重 新簽訂買賣契約，乃係被告之弟有意將其權利讓與被告， 因此，雙方才重新簽訂買賣契約，並約定將原契約作廢， 契約書並當場撕毀，有關上情，由買賣契約書第2條2中所 載即可知悉。兩造間早於81年間即曾就系爭土地簽訂過買 賣契約，被告豈會不知其所購買之土地，暫時無法分割登 記之理？兩造對於系爭土地暫時無法分割一事，於締約時 既已知悉，雙方並約定俟日後法令有變更時，再為分割並 移轉，是兩造間買賣契約履行期尚未屆至。
（三）兩造間存有「被告於原告有不於農業發展條例限制土地分 割之法令修改或有其他情事發生使系爭土地分割不受法令 限制後，仍不依約履行分割暨移轉義務」前，不得行使抵 押權之契約約定：
按本件兩造間確有待法令限制解除後再行移轉土地之契約 履行期約定，此從起訴狀證物二抵押權設定契約書4.中載 明「依法令限制，本抵押物不得標示分割及移轉所有權， 俟法令允許或情況許可，債務人應履行對債權人買賣出賣 人義務」即可觀出。且兩造於設定該抵押權時，已載明「 本抵押權所擔保者為債務人所開立300萬元之本票乙紙， 交付予債權人」，而該擔保本票又係供作兩造於90年4月 10日所簽訂之買賣契約於法令限制解除後移轉登記請求權 不履行時之擔保。是以，於原告有不依約於農業發展條例 限制土地分割之法令修改使系爭土地分割不受法令限制之 時，或有其他情事發生可就買賣契約之特定100坪土地分 割前，則被告向原告所得請求之所有權移轉登記請求權， 因停止條件未成就，其債務履行期自未屆至，被告對於原 告之所有權移轉登記請求權尚不得行使，且原告亦無債務 不履行之情形。承上擔保該買賣契約不履行之本票債權自 亦未發生，被告自無權利實行抵押權，請求拍賣原告所有 嘉義縣中埔鄉○○段257地號土地。故，被告負有「於原 告有不於農業發展條例限制土地分割之法令修改或有其他 情事發生使系爭土地分割不受法令限制後，仍不依約履行 分割暨移轉義務」前，不得行使抵押權之不作為義務。（四）然，被告不顧兩造契約約定，竟向鈞院聲請取得95年度拍 字第22號之拍賣抵押物裁定，顯然有違兩造約定。且倘被 告持前開裁定對於原告所有嘉義縣中埔鄉○○段257地號 土地聲請強制執行，原告權益必然遭受侵害，為此原告自 有依造兩造契約約定，請求被告履行不作為義務之權利，
暨保護必要，為此爰依契約約定提起本件訴訟，並聲明： 被告不得持嘉義地方法院95年拍字第22號之拍賣抵押物裁 定，對原告所有嘉義縣中埔鄉○○段257地號土地為強制 執行。
三、被告抗辯主張：
（一）緣90年4月10日雙方所簽定之買賣契約書第2條第3項「尾 款...... 俟土地分割後登記完畢全部付清」。所謂土地 分割後登記完畢，非當然包含所有權移轉登記完畢。按地 政機關土地分割之作業流程，乃先行辦理土地複丈（分割 ），再行辦理標示「登記」（即土地分割自有其應踐行之 登記業務）。該項「分割後登記完畢」一詞，並非意味雙 方約定「須俟土地分割登記後，方得辦理所有權移轉登記 」。茲「土地標示分割」及「所有權移轉登記」係兩種截 然不同之法律行為，本可單獨行之。按兩造最後協定之抵 押權設定契約書中之約定事項欄載明「依法令限制，本抵 押權不得標示分割及移轉所有權，俟法令允許或情況許可 ，債務人應履行對債權人買賣契約之義務」。今法令已得 為所有權移轉登記，此經 鈞院函詢嘉義縣水上地政事務 所，並經覆函在案。爰此，系爭土地原告本應依約按持分 比例移轉所有權予被告，惟原告竟拒為履行，足證被告之 債權已屆清償期，而未受清償。
（二）又查，土地應有部分之買賣，並非拘限須先辦理土地分割 登記，後辦理產權登記。縱先按應有部分辦理產權移轉登 記，後辦理共有土地分割登記，亦無窒礙難行之處。今原 告本可依約先履行部分之給付（即辦理所有權移轉登記） ，再俟法令允許或情況許可時，續行其他部分之給付（即 辦理土地分割登記）。按買賣契約書第10條記載買賣標的 物標示「....... 寬約3丈5台尺，長約2丈6台尺。東面由 林柏舟牆壁起至西面呂逢源水溝止，北面林登興土地隔界 起扣除3台尺道路算起分割100坪」，顯見契約簽訂時，雙 方即有「分管」合致之意思表示。另第5條記載「本件買 賣標的物約定立即交與承買人掌管」，嗣後亦確由被告現 實占有。故系爭土地不因取得後使用收益界址不明確，而 有無法點交情事，致侵害原告於其所屬土地範圍上使用收 益之權利。
（三）農業發展條例第16條規定「每宗耕地分割後每人所有面積 未達0.25公頃者，不得分割。但有下列情形之一者，不在 此限...... 」。顯見分割後面積未達0.25公頃者之限制 ，並非「絕對」，尚有7款例外情形。今原告誠應將應有 部分之所有權移轉登記予被告，以取得但書中當事人地位
，進而營造有利分割之諸多條件。惟原告應作為而不作為 ，一味阻卻債務履行，實有違誠信原則。按原買賣契約於 81年4月20日簽訂時，被告已交付160萬元，惟原告竟遲延 9年未依約分割土地。被告並不知悉系爭土地不得分割情 事，否則豈有明知系爭土地無法分割及移轉登記等重大權 利瑕疵，悖於常理續行交付160萬元？又被告倘知悉系爭 土地無法分割，何必延宕2年直至92年1月10日才向原告請 求開立本票及就系爭土地辦理抵押權登記予被告。原告指 被告逾81年4月20日締結買賣契約已知悉系爭土地無法辦 理分割乙事，違反經驗及論理法則。並聲明：原告之訴駁 回。
四、兩造不爭執事項：
（一）兩造於90年4月10日簽訂買賣契約，被告向原告買受嘉義 縣中埔鄉○○段257地號之土地，買賣標的係系爭土地總 面積1017點96平方公尺中之100坪土地（東面由林柏舟牆 壁起至西面周逢源水溝止，北面林登興土地隔界起，扣除 3台尺道路算起，分割100坪）。
（二）兩造於92年1月10日於該系爭土地設定抵押權，抵押權設 定契約書中載明，依法令限制，本抵押物不得標示分割及 移轉所有權，依法令允許或情況許可債務人應履行對債權 人買賣出賣人義務。
（三）被告向本院聲請拍賣抵押物並取得95年度拍字第22號民事 裁定，被告尚未聲請強制執行。
五、兩造於90年4月10日簽訂買賣契約，被告向原告買受嘉義縣 中埔鄉○○段257地號面積100坪土地，原告交付土地予被告 使用，尚未辦理移轉登記，為擔保買賣契約之履行。原告 於92年1月10日於系爭土地設定抵押權予被告，被告向本院 聲請拍賣抵押物並取得95年拍字第22號裁定等情為兩造所不 爭執，原告主張依前揭抵押權設定契約書第4條約定，被告 就系爭土地有不得行使抵押權之不作為義務，且本件為不作 為給付之訴，非執行異議之訴（見本院卷第113頁）。被告 則以前揭情詞置辯。故本件首要審酌者，厥為被告就系爭土 地有無不得行使抵押權之不作為義務？茲詳析如后：（一）查兩造抵押權定契約書第4條約定「依法令限制，本抵押 物不得標示分割及移轉所有權，俟法令允許或情況許可， 債務人應履行對債權人買賣出賣人義務」。核上開約定所 載內容，係表明系爭土地依法令不得標示分割及移轉所有 權之情況，以及原告應於法令允許或情況許可時，為一定 積極之作為義務之約定，非屬被告不作為義務之約定；再 者，依當時辦理上開抵押權定契約書之代書即證人古千祥
於本院具結證稱：「（當初設定抵押權意義為何？）就是 設定一個擔保而已。」、「依照抵押權設定契約書第四條 只要依法令可以移轉，就要移轉給被告。」（見本院卷第 41、42頁）益徵上開記載並非約定被告有不得行使抵押權 之不作為義務。
（二）按執行名義係表示私法上一定之實體上請求權之存在及範 圍，得據以聲請強制執行之公文書。被告得持上開執行名 義聲請強制執行本為法所允許。又被告就上開執行名義尚 未聲請強制執行，有本院查詢表在卷足稽。原告於被告未 開始強制執行程序前即逕主張被告不得持上開執行名義對 系爭土地強制執行洵屬無據。
六、綜上所述，原告依據系爭抵押權設定契約，請求被告不得持 本院95年拍字第22號之拍賣抵押物裁定，對原告所有嘉義縣 中埔鄉○○段257地號土地為強制執行，為無理由，應予駁 回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判 決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 23 日 民事第一庭法 官 吳芝瑛
上列正本與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 96 年 4 月 23 日 書記官 馮澤文