臺灣嘉義地方法院刑事判決 九十五年度易字第六○二號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
生）
號
選任辯護人 李國禎律師
唐淑民律師
王正明律師
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第五
六三九號），因被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述
，經本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序審理判決如
下：
主 文
乙○○共同犯刑法第三百二十一條第一項第二款、第四款之竊盜罪，處有期徒刑貳年。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據除犯罪事實欄第六行所記載之「駕駛」 前補充「推由柯吉倉再僱用其他人手及張家銘、盧德福等人 實際下手行竊，而由柯吉倉」、第十五行之「乙○○」更正 為「盧德福」、第十六行之「逾越」更正為「踰越」，並於 最後補充「乙○○則於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺 其上開犯行前之九十五年六月二日，主動向臺灣嘉義地方法 院檢察署自首上開犯行並進而接受裁判。」，證據增列「被 告乙○○於審判中之自白及經本院調閱臺灣高等法院臺南分 院九十四年度上易字第三四二號刑事確定判決全卷內附之證 人柯吉倉、林金海證言，被害人甲○○於警詢中之指訴，證 人即梁國欽、富盛五金行之店長陳啟祥、檜木買主游才、郭 俊麟分別於警詢及法院審理時之證言，臺灣嘉義地方法院檢 察署通訊監察書、通訊監察譯文表各一份、檜木現場照片十 九張、富盛五金行機車帶條碼貼紙一張、富盛五金行監視錄 影畫面翻拍照片三十六張、臺十八線與大義路口（西向東， 後庄往頂六方向）監視錄影畫面翻拍照片十二張、富盛五金 行估價單一紙、現場圖一紙」外，均引用起訴書之記載（如 附件）。又本件係由被告乙○○以外之柯吉倉、張家銘、盧 德福、李奇謀、林金海、「阿明」等人實際下手行竊之情， 業據上開證人於臺灣高等法院臺南分院九十四年度上易字第 三四二號刑事案件中證述明確，並有上開證據足以佐證，且 為該確定判決所是認，自堪認屬實。而證人柯吉倉於本案偵 查中，先稱：所稱「阿明」之人即被告，當時在外面把風， 後稱：那天被告是否有去案發現場，伊真的不清楚，但是被
告有參與要竊取檜木之計畫，再改稱：所稱「阿明」係伊僱 用去開車之人，並非被告云云（參見交查卷第十三頁、第十 四頁），前後所述顯然不同，且與上開認定之事實相左，自 難以證人柯吉倉之上開證言，遽認被告確有至案發現場參與 把風之行為甚明。
二、被告行為後，刑法業經修正公布，而於民國九十五年七月一 日生效施行，其中：
（一）第二十八條關於共犯之規定，由原條文：「二人以上共同 實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共 同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，新舊法就共同正犯之 範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，然揆諸本 條之修正理由指明，將「實施」修改為「實行」，並無礙 於現行實務處罰「共謀共同正犯」之立場，是比較新舊法 之結果，適用修正前第二十八條規定論擬，對被告並無不 利。
（二）修正前刑法第六十二條規定「對於未發覺之罪自首而受裁 判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，修正後 刑法第六十二條則規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者 ，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，比較新舊 法之結果，自以修正前第六十二條規定對於被告較為有利 。
（三）綜上各修正內容，比較刑法修正前後規定結果，修正後之 刑法規定未較修正前規定有利於被告，依刑法第二條第一 項前段之規定，仍應依修正前規定論處。
三、按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯 罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限， 不包括共謀共同正犯在內。司法院大法官釋字第一○九號解 釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之 人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「 共謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第二 十八條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別 法中之結夥犯罪，其態樣並非一致。因此，與結夥三人以上 之人，共謀犯刑法第三百二十一條第一項第四款之加重竊盜 罪，共謀共同正犯雖不算入結夥三人之內，仍應成立該罪之 共同正犯。是被告與柯吉倉、張家銘、盧德福等人以共同犯 罪之意思，事前同謀，再推由被告以外之其他人實行，被告 固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院大法官釋字第一 ○九號解釋，仍成立刑法第三百二十一條第一項第二款、第 四款之竊盜罪之共同正犯。其於有偵查犯罪職權之機關或公 務員發覺其上開犯行前之九十五年六月二日，即主動向臺灣
嘉義地方法院檢察署提出「刑事自首狀」，載明「為自首被 告竊盜乙案，依法自首事：．．．」，而自首上開犯行並進 而接受裁判，合於修正前刑法第六十二條前段之規定，應依 法減輕其刑。審酌被告不思以己力賺取所需，反以竊盜之方 式冀求不勞而獲，且於本案居於不可或缺之地位、造成之損 害甚鉅，惟其於其他共同正犯均已判決確定，並未供出被告 亦參與本件犯行謀議之際，竟仍主動自首接受裁判，且積極 尋求被害人之諒解，被害人亦表示願意原諒被告不予追究， 請法院從輕量刑以啟自新，有和解書及本院公務電話紀錄一 份在卷可稽（參見本院卷第三十八頁、第七十七頁），顯見 被告確有悔意，與其他共同正犯於臺灣高等法院臺南分院九 十四年度上易字第三四二號刑事案件偵審中，避重就輕犯罪 後態度不佳，或否認犯行毫無悔意之情形迥然不同，及其犯 罪之動機、手段、參與之程度、智識程度等一切情狀，認實 行公訴之檢察官求處有期徒刑二年六月尚屬過重，爰量處如 主文所示之刑。
四、依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條 第一項前段、第三百十條之二、第四百五十四條第二項，刑 法第二條第一項前段、第二十八條（修正前）、第三百二十 一條第一項第二款、第四款、第六十二條前段（修正前）， 判決如主文。
本案經檢察官邱美英到庭執行職務。
中 華 民 國 九十六 年 四 月 三十 日 刑事第四庭 法 官 吳育霖
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 九十六 年 四 月 三十 日 書記官 林美芳
附錄法條：
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。