臺北高等行政法院判決
95年度訴字第03240號
原 告 甲○○
訴訟代理人 戊○○兼送達代收
被 告 基隆市政府
代 表 人 乙○○代理市長）
訴訟代理人 丁○○兼送達代收
丙○○
上列當事人間因巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國95年8
月3 日台內訴字第0950104693號訴願決定，提起行政訴訟。本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
緣原告所有坐落基隆市○○區○○段201 地號土地，位於基 隆市○○區○○街上，民國（下同）94年8 月間原告在未經 社區居民同意及未依規定向被告申請廢道及改道情形下，擅 自將該道路破壞並以圍籬封路，另在長安段180 地號土地上 新闢道路供人通行，嗣被告接獲民眾陳情，乃於94年8 月26 日邀集相關單位、社區代表及原告赴現場會勘，經協調雙方 取得共識，會勘結果：「⒈請土地所有權人於2 星期內依規 定向市政府申請現有巷道改道或廢止。⒉請土地所有權人以 法院公證之方式切結，承諾該道路永久提供通行使用。⒊請 土地所有權人與當地區民眾協調溝通，避免再造成爭議。」 因原告並未恢復系爭道路通行，被告復於94年11月14日赴現 場會勘結果：「⒈請七堵區公所依規定查報違建；並請土地 所有權人恢復原狀。⒉依地主所附圖說，查長安段32地號都 市計畫使用分區為保護區，請土地所有權人依規定向本府申 請。」被告乃以94年11月25日基府工土貳字第00940130487 號函知原告：「‧‧‧台端擅自封閉現有巷道並另闢新路1 案，查本府前於94年9 月2 日基府工土貳字第00940098415 號函通知依規定向本府申請現有巷道改道，惟迄今仍未向本 府申請並已引起當地民眾抗議，本府已依規定查報違建處理 ，限於文到3 日內將封閉並已毀損之道路恢復原狀‧‧‧二 、經台端所有坐落本市○○區○○段32地號土地，都市計畫 使用分區為保護區，依規定向本府申請。‧‧‧」嗣長安社 區守望相助管理委員會於94年12月2 日向被告陳情要求恢復
社區○○道路，被告復於95年1 月26日赴現場會勘，其會勘 結論：「⒈依相關圖說及文件證明長安街231 巷供公眾通行 使用已逾20年以上，且依出席長安社區居民指證該巷道通行 未曾中斷通行。⒉經現勘長安街231 巷部分路段〈長安段20 1 地號土地〉已遭原土地所有權毀損路面，當地居民要求恢 復原狀。⒊另查長安街231 巷其中坐落長安段201 地號土地 之道路旁長安段180 地號土地已另闢替代道路，係於94年由 私人自行開闢，並未供公眾通行達20年以上。」被告乃以95 年3 月13日基府工土壹字第0950027333號函檢附會勘紀錄1 份予原告並請原告將系爭道路恢復原狀。嗣被告再以95年4 月20日基府工土貳字第09500442497 號函通知原告：「‧‧ ‧經查前已勘查確認供公眾通行使用已逾20年以上，具有公 用地役權關係存在，請將該道路復原狀，不得違反供公眾通 行，‧‧‧。」原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本 件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。 ⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
㈠原告主張之理由：
⒈緣原告因不服被告以95年4 月20日基府二土貳字第0950 044249號函謂：「有關台端所有坐落本市○○區○○段 201 地號土地暨長安街231 巷既成道路路面追毀損1 案 ，經查前已勘查確認供公眾通行使用逾20年以上，具有 公用地役權關係存在，請將該道路恢復原狀，不得違反 供公眾通行，請查照。」其中對於原告所有基隆市○○ 區○○段201 地號土地部分確認具有公用地役權關係存 在之處分（原處分書影本如證物1 ），被告未詳加妥適 斟酌即為輕率恣意之認定，所為之事實判斷違背經驗法 則及論理法則，原告實難折服。
⒉按依行政程序法第92條第1 項：「本法所稱行政處分， 係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權 力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」之規 定，早先許多被定位為「事實行為之措施」，如可被認 定為「具有法效果之公權力措施」，即屬行政程序法所 稱之「行政處分」。而判斷特定措施是否具有法效性， 不單以行為之外形而定，而須求諸於該公權力措施的結 果是否使相對之人民發生權利義務之變動或獲得確認（
司法院大法官釋字第423 號解釋參照）。本件核其性質 應屬既成道路具有公用地役權關係存在的「認定」行為 ，應可認為屬公權力措施，此種判定已具有確認處分之 性質，其法律效果因法律規定之適用或類推適用，即可 自動產生，故亦屬於行政處分，從而原告依法提起訴願 ，不得要領後續提行政訴訟，以謀求救濟，於法並無不 合，合先陳明。
⒊按「既成道路之土地，經公眾通行達一定年代，應認已 因時效完成而有公用地役關係之存在，其所有權雖仍為 私人所有，亦不容其在該公用道路上起造任何建築物， 妨害公眾之通行，經本院著有45年判字第8 號及61年判 字第435 號判例可循。至究須經公眾通行達若干年代， 始足取得公用地役關係，司法院釋字第400 號解釋理由 僅謂『應以時日久遠』，而未指明確切年代。於此，即 應類推通用民法第772 條、第769 條及第770 條規定， 為認定公用地役關係取得時效之年限。」、「司法院釋 字第400 解釋理由中，就既成道路成立公用地役關係之 要件定為：一、為不特定之公眾通行所必要，而非僅為 通行之便利或省時。二、於公眾通行之初，土地所有權 人並無阻止之情事。三、須經歷之年代久遠而未曾中斷 。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久 ，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如 始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規 及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因 時效而形成之既成道路不同。本件系爭土地縱如被告所 稱申請建築時，原土地所有權人已同意提供作建築基地 使用，配置為集合住宅之私設道路。但系爭土地申請建 築執照時間為68年8 月間，使用執照則於69年1 月間核 發，自是時起系爭土地作道路通行迄原告84年7 月間於 系爭土地上設置路障，不過十餘年，與前述判例及解釋 所述要件不符，是否已形成公用地役關係非無疑問。」 最高行政法院分別著有92年判字第1124號判決要旨及90 年判字第2283號判決要旨可稽。
⒋本案之爭點在於「長安街231 巷既成道路部分」，迭因 自然因素或建商於興建旁邊社區○○路面損壞，未能及 時修復，在該路面損壞期間，原告因坐落基隆市○○區 ○○段201 地號土地仍為閒置未開發利用，乃容忍車輛 暫時改道通行，致形成「坐落基隆市○○區○○段201 地號內道路部分」，其後該「新闢道路」（即長安街23 1 巷既成道路部分）原告已自行出資將該路段修復並重
鋪柏油以利通行，且同意依會勘結果以法院公證之方式 切結，承諾永久提供公共通行使用，則「坐落基隆市○ ○區○○段201 地號內道路部分」有無繼續供不特定之 公眾通行所必要？及是否應予檢討並予廢止？即非無妥 適斟酌及詳為推求之餘地。況原告認「請土地所有權人 於2 星期內依規定向市政府申請現有巷道改道或廢止」 在先，其後竟又認定「坐落基隆市○○區○○段201 地 號內道路部分，已勘查確認供公眾通行使用逾20年以上 ，具有公用地役權關係存在，前後矛盾，顯係嗣後為討 好及回應陳情民眾，出於臆度及擅斷，欠缺合理之事實 證據及充分之理由。既有寬8 米舖以柏油平整之道路可 供通行，繼續利用原供於損害期間暫時權宜替代使用之 5 米狹窄道路，依誠實信用原則及比例原則，顯屬多餘 ，該二條道路並無併存之必要，廢棄5 米狹窄道路而通 行8 米舖以柏油平整之道路，並未妨害社區民眾之「必 要」通行權，與前揭最高法院判決要旨及司法院大法官 會議解釋意旨亦相吻合，並無逮反「公益違反禁止原則 」之可言。被告對於原告所有坐落基隆市○○區○○段 201 地號土地認具有公用地役權關係存在之處分，欠缺 妥適斟酌即為輕率恣意之認定，所為之事實判斷違背經 驗法則及論理法則。雖謂原告得另行申請廢道，惟認定 具有公用地役權關係存在，無疑將更形成原告申請廢道 難以跨越之障礙。
⒌查被告於訴願答辯理由三、3.謂：「另查長安街231 巷 其中座落於長安段201 地號土地之道路旁長安段180 地 號土地已另新闢替代道路，係於民國94年由私人自行開 闢，並未供公眾通行達20年以上」；另查其理由七、又 謂「訴願人（即原告）所稱座落於長安段180 地號土地 之新闢道路，依本府83年航測圖及建築線指示圖所示（ 詳證9 ）係於84年間由私人所闢建，並非訴願人所稱之 既有道路，有關違反都市計畫法1 節，本府（即被告） 都發局已另錄案續處」兩相對照，既謂「長安段180 地 號土地已另新闢替代道路，係於84年由私人自行開闢， 並未供公眾通行達20年以上」；又謂「依本府83年航測 圖及建築線指示圖所示（詳證9 ）係於84年間由私人所 闢建」乖謬矛盾，已莫衷一是，矧查被告於其答辯書證 物四之95年3 月13日基府工土壹字第0950027333號函其 說明三則謂：「另查新闢替代道路為長安段180 地號土 地都市計畫屬保護區，83年空照圖即已存在，道路已行 之多年，是否違反相關使用規定，本府都發局（都計課
）將錄案辨理。」，究竟是否供公眾通行達20年以上？ 前後說詞矛盾，顯見原告指摘被告欠缺妥適斟酌即為輕 率恣意之認定，所為之事實判斷違背經驗法則及論理法 則，洵非子虛。依土地法第46條之3 規定：「重新實施 地籍測量之結果，應予公告，其期間為30日。土地所有 權人認為前項測量結果有錯誤，除未依前條之規定設立 界標或到場指界者外，得於公告期間內，向該管地政機 關繳納複丈費，聲請複丈。經複丈者，不得再聲請複丈 。逾公告期間未經聲請複丈或複丈結果無誤或經更正者 ，地政機關應即採以辦理土地標示變更登記。」經查長 安段180 地號土地於88年5 月22日地籍圖重測確定，土 地登記使用分區為：「鄉村區」；使用地類別：「交通 用地」，其經地籍調查確定為「交通用地」，有土地登 記謄本可證（影本見證物5 ）；且詳細審視被告所稱「 新闢」之路段，如果此段係新闢，則其上下遊連接路段 應皆不存在，但現況為其下遊（另一球場邊）有完整之 連接路段，又有排水溝之邊溝，足以證明其原就存在， 並非新闢，而只是路面損壞後被告疏於養護致停止使用 ，嗣經原告整修後而「新舖設」柏油，此段路面寬為「 8 米」，亦與下遊道路順利接合。至於201 地號上之便 道部分（被告著綠色部分），依比例尺量之得知只有「 5 ～6 米寬」，二者主從之別明矣! 更足見被告所稱「 長安段180 地號土地已另新闢替代道路，係於94年由私 人自行開闢，並未供公眾通行達20年以上」云云，顯與 實際之事實有出入；矧查此部分（被告著橘色部分）供 公眾通行達20年以上原告並不爭執，且再再表明同意續 予供公眾通行。
⒍復查被告於訴願答辯理由四、謂：「‧‧‧故本府認定 長安街231 巷道路（含長安段201 地號內路段）係通行 20年以上之現有道路，並無違誤。」云云，惟查本案被 告認定事實顯係出於推測及臆度而錯誤百出，其實長安 街231 巷巷道並未坐落於「長安段201 地號」土地，而 是坐落於「長安段32地號及180 地號」2 筆土地。本案 系爭既成道路可分為二部分，其一為「坐落基隆市○○ 區○○段201 地號內道路部分」；其二為「長安街231 巷既成道路部分」（即原告所有坐落基隆市○○區○○ 段32地號及180 地號2 筆土地，及原告嗣將上開2 筆土 地沿鄰地即同段201-1 地號北側相鄰之部分，自邊界起 算以8 米之寬度所提供作為道路使用部分）。如認前已 勘查確認「長安街231 巷既成道路部分」供公眾通行使
用逾20年以上，具有公用地役權關係存在，與被告工務 局94年11月4 日基府工土壹字第0940126508號會勘通知 單所附位置圖尚屬相符（會勘通知單及所附位置圖影本 如證物二），此「長安街231 巷既成道路部分」實乃被 告以94年9 月2 日基府工土貳字第0940098415號函所檢 送私闢道路會勘紀錄內所稱之「新闢道路」（被告函及 附件會勘紀錄影本如證物3 ，依證物2 位置圖所示並未 存在有本件原告所爭執之「坐落基隆市○○區○○段20 1 地號內道路部分」之既成道路）；至於「坐落基隆市 七堵區○○段201 地號內道路部分」供公眾通行使用逾 20年以上，具有公用地役權關係存在之認定則與事實不 符，此參諸上開會勘紀錄土地所有權人代表所陳述「l 、新闢道路之位置原為道路，4 、5 年前因建商於興建 旁邊社區○○路面弄壞遲遲不予修復。2 、地主已自行 出資將該路段修復並重舖柏油以利通行。3 、同意以法 院公證之方式切結，承諾永久提供公共通行使用。」及 會勘結果「1 、請土地所有權人於2 星期內依規定向市 政府申請現有巷道改道或廢止。2 、請土地所有權人以 法院公證之方式切結，承諾該道路永久提供公共通行使 用。3 、請土地所有權人與當地社區民眾協調溝通，避 免再造成爭議。」之記載，甚為清楚明白，不容「張冠 李戴」或「同時併列」互為混淆。矧查原告已依「會勘 結果2 」向臺灣基隆地方法院公證處辦理「提供道路用 地」協議書之文書認證，並已將該協議書檢送被告附卷 （協議書影本如證物4 ），於焉被告將「坐落基隆市○ ○區○○段201 地號內道路部分」含混籠統一併為認定 ，內政部訴願決定未詳為調查而為糾正，難昭折服。 ⒎被告以95年4 月20日基府二土貳字第0950044249號函所 作之處分，被告均稱係根據83年航測圖及建築線指示圖 （詳被告答辯證9 ）所為之判定，但上開資料係有10餘 年之期間，與被告所主張之「供公眾通行達20年以上」 情況相去甚遠，如此草率認定，實有違法之嫌。被告主 張180 地號上之8 米道路係於94年由私人（指原告）巷 所開闢，因係新開闢，故並未供公眾通行達20年以上， 故不得取代並廢除位於201 地號上之5 米道路，被告認 定201 地號上之道路根據前開83年航測圖等之資料，足 勘認定具有20年以上通行之情況，故應認定為既成道路 而不得予以廢除，201 地號土地雖屬乙種建地，也被被 告通知工務局建管科以「土地上有既成道路故應予凍結 使用，不得核發建築執照」之慘境，影響民等之權益，
損失極大，由被告所提根據83年航測圖所繪現場道路及 情況圖（參卷內被告答覆訴願委員會書狀附件）可見8 米與5 米路當時併存，如此豈可主張180 地號上之8 米 路是新闢？被告藉由否定8 米路之存在，來證明5 米路 才是231 巷道路的本尊，進而作成違法之認定，實已充 分顯露了當下許多行政單位濫權行政的問題。此外，亦 可藉由調閱180 地號及201 地號土地謄本上所附註之「 土地使用編定」項目，即可知道古早前該地使用之性質 狀況。查180 地號係編定為「交通用地」，而201 地號 則編定為「乙種建地」。又231 巷為重要巷道，最少也 有8 米寬度，並且路形順暢並無急彎，現被告指201 地 號上之5 米寬之狹窄彎道即應係231 巷，完全不能契合 。爭執巷道所處之社區，係原告及訴代家兄戊○○一手 所開闢，自開山整地以致建屋修路，設置自來水供水， 均係私人出資出力，被告從未投入分毫之建設經費，因 本社區當年係屬於全省少有之「非建築法適用地區」， 故對市政府而言根本是化外之地，完全不管，在一個最 簡單之邏輯思考或是常識判斷下，即可斷言「決無可能 會去設置一條8 米道路，但是卻就其中收束變狹至米並 加以彎曲」。
⒏依行政訴訟法第176 條準用民事訴訟法第364 條之規定 ，懇請鈞院命地政機關會同履勘上揭2 處既成道路部分 ，繪製現場圖，以明瞭其關聯性及替代性，俾有助於事 實釐清及法律之適用。且本案，被告並未能舉證證明原 告容忍以所有坐落基隆市○○區○○段201 地號土地於 長安街231 巷巷道損害期間供替代道路之使用，確實有 餘20年以上之事實。又因本件被告命都發局（建管課） 限制本件訴願所爭執之該筆土地建照之申請，對原告權 益侵害甚鉅，懇請鈞院於審理時詳為調查證據，究明事 實，以昭慎重。
9.綜上所陳，請如原告訴之聲明而為判決，用保原告之合 法之權益，至為感禱！
㈡被告主張之理由：
⒈經查被告於94年11月14日邀集相關單位、社區代表及土 地所有權人辦理現勘，並以94年11月25日基府工土貳字 第0940130487號函限期要求土地所有權人恢復道路原狀 （詳證2 ）。
⒉嗣後，原告一再爭執長安段201 地號土地非屬具公用地 役關係之現有巷道而拒絕恢復原狀，被告為維地方和諧 再於95年1 月13日召開「長安街231 巷既成道路被地主
私自強行變更案協商會議」，經決議請都發局（建管課 ）提供長安社區申請建築相關資料供工務局（土木課） 作是否為既成道路認定之參考，辦理既成道路認定，並 依權責查處（詳證3 ）。
⒊案經調閱長安社區申請建築相關資料，被告再於95年1 月26日辦理長安街231 巷既成道路認定會勘，結論如後 （詳證4 ）：
⑴依相關圖說及文件證明長安街231 巷供公眾通行使用 已逾20年以上，且依出席長安社區居民指證該巷道20 餘年間未曾中斷通行。
⑵經現勘長安街231 巷部份道路（長安段201 地號土地 ）已遭原土地所有權人毀損路面，當地居民要求恢復 原狀。
⑶另查長安街231 巷其中座落於長安段201 地號土地之 道路旁長安段180 地號土地已另新闢替代道路，係於 94年由私人自行開闢，並未供公眾通行達20年以上。 ⑷長安街231 巷部份路段（長安段201 地號土地）遭原 土地所有權人擅自封阻供民眾通行並毀損路面，將另 行簽陳市長核定以憑辦理後續事宜。
⒋依前項會勘結果復查，長安社區係於68年間建築，71年 陸續交屋，為整體規劃完成之住宅社區，依據被告都發 局提供之高? 建設81建00464 號建造執照，建築線指示 圖、地籍套繪等（詳證5 ）及被告85年7 月1 日基府工 管字第050133號函對該社區○○○巷道公用地役關係認 定及完工證明等資料（詳證6 ）；另再參照安樂地政事 務所提供之長安社區地籍地形套繪圖，研判70年間長安 街231 巷為該社區同巷22至142-2 號等住戶對外連絡進 出之唯一道路，當時長安街231 巷即係經過長安段201 地號土地，迄94年遭破壞為止，故本府認定長安街231 巷道路（含長安段201 地號內路段）係通行20年以上之 現有道路，並無違誤。
⒌惟因原告一直未依前述通知恢復道路原狀，且未依「基 隆市建築管理自治條例」（詳證7 ）第6 條規定申請改 道及廢道，完全無視公權力的存在，故被告陸續以95年 3 月31日基府工土壹字第0950029146號函、95年4 月20 日基府工土貳字第0950044249號函及95年4 月25日基府 工土貳字第0950044233號函再通知原告將該道路恢復原 狀（詳證8 ）。
⒍再查長安街231 巷位於長安段201 地號土地路段，已遭 原土地所有權人毀損路面，且經現場勘查確認已供公眾
通行使用逾20年以上，故被告要求原土地所有權人恢復 原狀，在未恢復原狀前，因該土地現況地形、地物（現 有巷道佔用範圍）不明，故建築執照無從審核，致需由 本府都發局（建管課）限制該筆土地建照申請。 ⒎原告所稱座落於長安段180 地號土地之新闢道路，依被 告83年航測圖所示（詳證9 ）係於84年間由私人所闢建 ，並非原告所稱之既有道路，有關違反都市計畫法1 節 ，被告都發局已另錄案續處。
⒏司法院釋字第400 號解釋：「．．．公用地役關係乃私 有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役 權之概念有間，久為我國法制所承認．．．。既成道路 成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要， 而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初， 土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久 遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍 應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知 其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」 ⒐綜上所陳，被告95年4 月20日基府工土貳字第09500442 49號函之處分，係經依法詳實查證後為之，並無不法， 故本件行政訴訟為無理由，請依法駁回原告之訴。 理 由
一、本件被告代表人原為許財利，訴訟中變更為乙○○，業據被 告新任代表人乙○○提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不 合，應予准許。
二、查本件原告所有坐落基隆市○○區○○段201 地號土地，位 於基隆市○○區○○街上，94年8 月間原告在未經社區居民 同意及未依規定向被告申請廢道及改道情形下，擅自將該道 路破壞並以圍籬封路，另在長安段180 地號土地上新闢道路 供人通行，嗣被告接獲民眾陳情，乃於94年8 月26日邀集相 關單位、社區代表及原告赴現場會勘（1 次會勘），經協調 雙方取得共識，會勘結果：「⒈請土地所有權人於2 星期內 依規定向市政府申請現有巷道改道或廢止。⒉請土地所有權 人以法院公證之方式切結，承諾該道路永久提供通行使用。 ⒊請土地所有權人與當地區民眾協調溝通，避免再造成爭議 。」（見本院卷第17頁），且將上開會勘紀錄以94年9 月2 日基府工土貳字第0940098415號函送原告（見本院卷第17頁 ）；嗣因原告並未恢復系爭道路通行，被告復於94年11月14 日赴現場會勘（2 次會勘），會勘結果記載：「⒈請七堵區 公所依規定查報違建；並請土地所有權人恢復原狀。⒉依地 主所附圖說，查長安段32地號都市計畫使用分區為保護區，
請土地所有權人依規定向本府申請。」（見處分卷第18頁） 且以94年11月25日基府工土貳字第00940130487 號函知原告 ：「有關台端擅自封閉現有巷道並另闢新路1 案，查本府前 於94年9 月2 日基府工土貳字第00940098415 號函通知依規 定向本府申請現有巷道改道，惟迄今仍未向本府申請並已引 起當地民眾抗議，本府已依規定查報違建處理，限於文到3 日內將封閉並已毀損之道路恢復原狀‧‧‧二、經台端所有 坐落本市○○區○○段32地號土地，都市計畫使用分區為保 護區，依規定向本府申請。‧‧‧」（見處分卷第17頁）； 嗣長安社區守望相助管理委員會於94年12月2 日向被告陳情 要求恢復社區○○道路（見處分卷1-16頁）；被告旋於95年 1 月26日再赴現場會勘（3 次會勘），其會勘結論：「⒈依 相關圖說及文件證明長安街231 巷供公眾通行使用已逾20年 以上，且依出席長安社區居民指證該巷道通行未曾中斷通行 。⒉經現勘長安街231 巷部分路段〈長安段20 1地號土地〉 已遭原土地所有權毀損路面，當地居民要求恢復原狀。⒊另 查長安街231 巷其中坐落長安段201 地號土地之道路旁長安 段180 地號土地已另闢替代道路，係於94年由私人自行開闢 ，並未供公眾通行達20年以上。」（見處分卷第37頁），會 勘後被告亦以95年3 月13日基府工土壹字第0950027333號函 檢附會勘紀錄1 份予原告並請原告將系爭道路恢復原狀（見 處分卷第34頁）。嗣被告再以95年4 月20日基府工土貳字第 09500442497 號函通知原告：「‧‧‧經查前已勘查確認供 公眾通行使用已逾20年以上，具有公用地役權關係存在，請 將該道路復原狀，不得違反供公眾通行，‧‧‧。」（見本 院卷第13頁）。原告起訴爭執之處分，即係前揭95年4 月20 日基府工土貳字第09500442497 號函所為命原告將座落基隆 市○○區○○段201 地號土地即（原處分誤植為暨）長安街 231 巷既成道路恢復原狀。合先敘明。
三、按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關 係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。.. 既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必 要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初， 土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而 未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日 長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如 始於日據時期、八七水災等）為必要。」司法院大法官釋字 第400 號解釋在案。又「既成為公眾通行之道路，其土地之 所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人 在該道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在
20餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效 完成而有公用地役關係存在，則該農路之土地，即已成為他 有公物中之公共用物，原告雖具有其所有權，但其所有權之 行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的，原告擅自將已 成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路 地，自為法所不許。」亦有改制前行政法院61年判字第435 號判例可資參照。
四、查基隆市七堵區長安社區管理委員會及住戶於94年12月2 日 長安管字第1201號函檢送被告之「聯名簽署陳情書」，主旨 ：「關次方長安街231 巷既成道路被毀損一案，懇請有關單 位秉公處理，要求業主恢復原狀，以保障多數市民安全與應 有之權利。」說明欄明載：「一、長安社區於民國68年推知 ，民國71年陸續交屋，為整體規劃完成之住宅區，社區○○ ○○道路使用至今（94年）已超過20年，這期間因困於私人 所開發之社區○道路之維修、照明（路燈）、排水系統維修 、公共設施維修..一直深為社區住戶所困擾，社區環境一度 淪為廢墟一般，不堪居住。民國82年起社區意識抬頭，社區 居民齊心協力、不屈不撓，除了爭取市府單位來整修道路、 排水系統外，更無償的投入時間參與社區公共設施清潔工作 ，使得社區環境逐漸改善。二、94年8 月業主未經社區居民 同意任意將上述既成道路毀損，以圖私利。而該段道路為大 型車輛（公共汽車、垃圾車、消防車..）迴轉之專用道，一 經毀損，日後定會產生許多公共安全問題，懇請有關單位秉 公處理，要求業主恢復原狀，以保障多數市民應有之權利與 安全，讓長安社區能有理想的居住環境。」（見本院卷1-16 頁）被告旋進行前述3 次會勘，分別做成3 次會勘紀錄，第 1 次會勘紀錄記載：「⒈請土地所有權人於2 星期內依規定 向市政府申請現有巷道改道或廢止。⒉請土地所有權人以法 院公證之方式切結，承諾該道路永久提供通行使用..。」第 2 次會勘紀錄記載：「⒈請七堵區公所依規定查報違建；並 請土地所有權人恢復原狀。⒉依地主所附圖說，查長安段32 地號都市計畫使用分區為保護區，請土地所有權人依規定向 本府申請。」第3 次會勘紀錄記載：「⒈依相關圖說及文件 證明長安街231 巷供公眾通行使用已逾20年以上，且依出席 長安社區居民指證該巷道通行未曾中斷通行。⒉經現勘長安 街231 巷部分路段〈長安段20 1地號土地〉已遭原土地所有 權毀損路面，當地居民要求恢復原狀。⒊另查長安街231 巷 其中坐落長安段201 地號土地之道路旁長安段180 地號土地 已另闢替代道路，係於94年由私人自行開闢，並未供公眾通 行達20年以上。」等語，而原告於第1 次會勘紀錄送達後，
即依照會勘結果２，於94年10月4 日委由代理人劉貴英，會 同代書顏國銘至基隆地方法院公證處認證「提供道路用地協 議書」，其協議如下：「查座落於基隆市七堵區長安32及18 0 地號二筆土地係屬甲方（即原告）所有，現甲方願將上開 二筆土地沿鄰地即同段201-1 地號北側相鄰之部分，自邊界 起算以8 米之寬度提供為道路用地供乙方（指陳移山，據原 告稱係原告住家對面住戶）或他人使用，提供之長度與相鄰 之201-1 地號邊界等長，提供之範圍成長方形。二、本道路 用地使用權所提供之期間為永久提供，擁有土地為所有權之 甲方仍可自由處理產權，但不得違反作為道路使用之承諾， 故可作節稅之出售或捐贈，如蒙地方政府徵收，雙方更為樂 觀其成。」（見本院卷第20頁），又原告於本院準備程序中 ，亦直承其封閉之土地為201 地號，重新開闢者為180 及32 地號土地，記明在卷，足見系爭201 地號土地即為「現有巷 道」，而180 地號土地則為新闢道路，要無疑義。五、次按既成道路之認定權責機關，依臺灣省建築管理規則第4 條第1 項第1 款及第2 項規定：「本規則所稱現有巷道包括 左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。.. . 前項第1 款所稱供公眾通行之巷道，經由縣市主管機關就 其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要定之 。」及內政部71年11月24日以台內營字第122110號函釋「公 眾通行道路，應由縣市主管機關就其使用性、使用期間、通 行情形及公益上需要而為認定，... 至其中使用期間按地役 權之取得時效而定，依民法第852 條之規定繼續並表現者為 限，同時應符合於同法第769 條所規定20年間和平繼續占有 為要件。」而基隆市建築管理自治條例第4 條亦規定：「本 自自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行， 具有公用地役關係之巷道。... 前項第1 款所稱供公眾通行 之巷道，應由主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通 行情形及公益上需要定之。」。查被告於前揭3 次會勘後， 依會勘結果復查，查得長安社區係於68年間建築，71年陸續 交屋，為整體規劃完成之住宅社區，依據被告都發局提供之 高堃建設81建00464 號建造執照，建築線指示圖、地籍套繪 等（見處分卷39-44 頁）及被告85年7 月1 日基府工管字第 050133號函對該社區○○○巷道公用地役關係認定及完工證 明等資料（見處分卷45頁）；另再參照安樂地政事務所提供 之長安社區地籍地形套繪圖，研判70年間長安街231 巷為該 社區同巷22至142-2 號等住戶對外連絡進出之唯一道路，當 時長安街231 巷即係經過長安段201 地號土地，迄94年遭破 壞為止等情，爰認定系爭長安街231 巷道路（含長安段201
地號內路段）係通行20年以上之現有道路，並無違誤。而以 95年3 月13日基府工土壹字第0950027333號函檢附會勘紀錄 ，且於說明欄明載「長安街231 巷位於長安段201 地號土地 路段，經現場勘查確認已供公眾通行使用逾20年以上，已具 有公用地役權關係存在，不得違反供公眾通行..。」等語， 足見系爭地號業經主管機關之被告認定為具有公用地役關係 之既成道路至明。詎原告於系爭具有公用地役關係之土地上 擅自破壞道路且以圍籬封路，被告以系爭函命其恢復原狀， 揆諸前揭解釋、判例等說明，要屬有據。
六、原告主張系爭長安段201 地號土地因閒置未開發利用，乃容 忍車輛暫時改道通行，致形成「坐落基隆市○○區○○段20 1 地號內道路部分」，其後該「新闢道路」（即長安街231 巷既成道路部分）原告已自行出資將該路段修復並重鋪柏油 以利通行，且同意依會勘結果以法院公證之方式切結，承諾 永久提供公共通行使用，則「坐落基隆市○○區○○段201 地號內道路部分」有無繼續供不特定之公眾通行所必要？及 是否應予檢討並予廢止？即非無妥適斟酌及詳為推求之餘地 既有寬8 米舖以柏油平整之道路可供通行，繼續利用原供於 損害期間暫時權宜替代使用之5 米狹窄道路，依誠實信用原 則及比例原則，顯屬多餘，該二條道路並無併存之必要，廢