最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一七五九號
上 訴 人 陳建隆
謝宇菱
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
高雄分院中華民國一０六年三月九日第二審判決（一０五年度上
訴字第九八０號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署一０四年
度偵字第五五九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、上訴人陳建隆部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為陳 建隆與業經原審判處罪刑確定之張榕修，分別有原判決事實 欄（下稱事實）一之㈣所載之共同販賣第一級毒品海洛因予 江祥豪、一之㈤所載之共同販賣海洛因予張清美之犯行，均 甚為明確，因而維持第一審均論陳建隆以共同販賣第一級毒 品罪（2 罪），於皆依累犯規定加重死刑、無期徒刑以外之 法定刑，且均依刑法第59條規定酌減其刑後，皆量處有期徒 刑15年2 月，並均為相關沒收之宣告，復對陳建隆上揭主刑 ，定其應執行刑為有期徒刑15年3 月之判決，駁回陳建隆在 第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定 犯罪事實之心證理由。並對陳建隆翻異前詞否認犯行之辯解 及所辯各語，認非可採，亦於理由內予以指駁及說明。二、上訴意旨略稱：㈠原判決既認陳建隆係向張榕修購毒之藥腳 ，又係同向張榕修購毒之江祥豪之好友，則陳建隆於立場上 顯與張榕修相反，且原判決就民國104年5月2日至同年月5日 間，陳建隆如何與江祥豪聯絡還款一節，隻字未提，而先前 被認為係陳建隆以電話為張榕修向江祥豪催討海洛因欠款之 104 年5月3日13時24分許之通訊監察譯文，經原審當庭勘驗 結果，證實乃謝宇菱向江祥豪催討相關款項之對話，並非陳 建隆所為，至陳建隆與江祥豪間之其他對話，均非陳建隆主 動撥打，內容亦與催討款項無關，甚有陳建隆與江祥豪一同 誆騙張榕修以拖延還款等情。惟原判決未說明不採納上開有 利於陳建隆證據之理由，遽認陳建隆與張榕修有共同販賣第
一級毒品之犯意聯絡，自有理由不備及矛盾之違法。㈡陳建 隆於第一審係誤認得因而減刑，始為與事實不符之自白，該 自白尚不可採。又陳建隆之原審辯護人於原審已主張證人張 清美之警詢陳述，不具有可信之特別情況，無刑事訴訟法第 159 條之3第3款規定之適用，而無證據能力，且張清美之警 詢陳述與其於檢察官偵訊時之證述，雖係同日為之，然內容 不一致，其於檢察官偵訊時尚證稱：伊分不出陳建隆、謝宇 菱之聲音，伊忘記監聽譯文中過來跟伊拿錢的「阿弟仔」是 誰等語。然原判決僅以張清美之警詢陳述距案發時間較近， 記憶較清晰為由，認有證據能力，並採為認定事實之依據， 有違上開條款之規定。另謝宇菱業於原審證述從未見聞陳建 隆如何受張榕修指示催討毒品欠款，則其於偵查中所為不利 陳建隆之證述，縱經具結，仍屬臆測，並無證據能力，原判 決此部分採證亦違反證據法則等語。
三、惟按：
㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之 職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為 違法。又事實之認定，若係結合數個證據作綜合之判斷者， 雖其構成分子之單一證據，均不足以單獨證明全部事實，但 如各證據間具有互補性或關連性，事實審法院就該數個證據 ，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，對於事實所為 之證明，倘已獲得確信，而其整體已達於無可懷疑之程度時 ，即不得僅以其中部分單一證據之證明力猶有未足，而指摘 判決為違法。經查：
⑴、就事實一之㈣部分，原判決主要係依憑張榕修於檢察官偵訊 及於原審之證述，江祥豪於檢察官偵訊時之證詞，佐以陳建 隆於第一審坦承此部分為張榕修出面向江祥豪催討江祥豪所 積欠購買海洛因款項之事實，及陳建隆於原審準備程序所供 稱：江祥豪有拿毒品且欠錢，張榕修叫伊跟江祥豪說張榕修 要找他，伊有跟江祥豪轉達張榕修要錢，這條應該是海洛因 的錢等語，並參酌張榕修與江祥豪間之通訊監察譯文（證明 張榕修、江祥豪所述江祥豪向張榕修購買海洛因，因賒帳而 將自己郵局提款卡交予張榕修，但江祥豪郵局帳戶無錢可領 之情，係與事實相符）等證據資料，綜合判斷，本於事實審 推理之作用，認定陳建隆確因受張榕修之託，出面向江祥豪 催討海洛因欠款之事實。並說明：張榕修於原審所述：陳建 隆買價格新臺幣（下同）2 千元的海洛因，伊都算他1千6百 元，伊賣陳建隆毒品算便宜一點，是因為陳建隆會幫伊收毒 品的錢等語，亦有陳建隆於偵查期間法官就檢察官聲請羈押 案件訊問時所供稱：伊向張榕修拿價格2 千元的毒品，張榕
修都算伊1千6百元等語，可資佐證。且對張榕修於原審另證 稱：伊不知陳建隆是否知道伊請其向江祥豪收的錢是毒品的 錢云云，及江祥豪於原審改稱：陳建隆沒有跟伊催過毒品的 錢云云，敘明不足採信之理由。復載述認定陳建隆就事實一 之㈣部分，與張榕修有共同犯意聯絡及同有營利意圖所憑之 依據。而原判決既係依其所引據之前述陳建隆於原審所為： 伊有跟江祥豪轉達張榕修要錢，應該是海洛因的錢等語，認 足證張榕修、江祥豪所為不利於陳建隆之供證，係與事實相 符，且未認定陳建隆係於與江祥豪電話通話中，提及為張榕 修催討海洛因欠款之事，自無所謂需以通訊監察譯文或其他 證據，證明陳建隆係如何向江祥豪催討海洛因欠款之問題。⑵、就事實一之㈤部分，原判決不僅以張榕修於檢察官偵訊之證 述及於原審之部分證詞，與張清美於檢察官偵訊中之證言， 互為補強，並佐以陳建隆所不爭執之通訊監察譯文，顯示於 事實一之㈤所示同日，張榕修先於14時29分許，與張清美間 相約見面交易毒品，張清美於18時29分許，致電張榕修叫人 「過來拿」，陳建隆於23時48分許，電告張清美：「姐仔嗎 ，我現在要過去了。」等通話內容，再參酌陳建隆於第一審 坦承此部分事實之自白，及於原審準備程序所供稱：此部分 是張榕修叫伊拿手機過去還張清美，把1 千元拿回來，結果 張清美說沒有錢云云，因認受張榕修指示至張清美處，向張 清美索取購買海洛因所欠價金1 千元之人，確為陳建隆無誤 。並以張榕修、張清美所為上揭證述，參以張清美於陳建隆 電告要過去之語後，隨即答稱：「喔、好。」其後亦無陳建 隆以電話聯絡張榕修告知張清美沒錢並詢問手機如何處理之 通訊監察譯文等由，敘明陳建隆於原審所辯稱：是還手機， 沒收到1 千元，伊有打電話告知張榕修此事，張榕修叫伊把 手機帶回來云云，不足憑採。復以張榕修及陳建隆所為關於 陳建隆向張榕修購買毒品可享減價優惠之供證，載述認定陳 建隆就事實一之㈤部分，亦與張榕修有共同犯意聯絡及同有 營利意圖之理由。至謝宇菱之證詞，則未據原判決引用作為 認定陳建隆本件2次犯罪事實之依據。
⑶、以上，原判決所為之認定、論斷及說明，並無認定事實或採 證違法，亦無何理由不備、矛盾之違誤可言。相關上訴意旨 ，經核顯係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行 使，或就原判決理由已經說明之事項，徒憑自己之說詞，漫 事爭辯，並將各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，或未 依據卷內資料執為指摘，均非適法之第三審上訴理由。㈡、證明同一事實之證據，如有二種以上，其中一種縱有違證據 法則或有疑義，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應
為同一事實之認定者，則原審此項採證上之違誤或疑義並不 影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛 盾之違法。原判決於載述認定事實一之㈤部分之理由時，固 併引用張清美於警詢之陳述。但依原判決此部分理由尚有引 據前揭三、㈠、⑵所列之證據，且由該等證據綜合判斷，足 認於事實一之㈤所示時間，與張清美通話後，受張榕修指示 至張清美處向張清美索取所欠海洛因價金1 千元之人，確為 陳建隆無訛，尚不受張清美於檢察官偵訊時未敢確定當時張 榕修派來收款之「阿弟仔」究係陳建隆，抑或是謝宇菱之影 響。是縱除去張清美警詢之陳述，綜合案內前開相關之其他 事證，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之本旨， 自不能執其對此非屬必要性證據不具任意性之指摘，而資為 第三審上訴之合法理由。
四、上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，亦係 就屬原審採證認事職權之行使，徒憑己意，再為事實之爭執 ，均不能認係適法之第三審上訴理由。依首揭說明，陳建隆 上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
貳、上訴人謝宇菱部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條 後段規定甚明。關於謝宇菱所為事實一之㈡（即原判決附表 編號4、11、12、13 ）所載之共同販賣海洛因、一之㈢（即 同附表編號5、6）所載之共同販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行，第一審判決係各論處共同販賣第一級毒品及共同販 賣第二級毒品罪刑（主刑均為有期徒刑），經原判決予以維 持，駁回謝宇菱在第二審之上訴；謝宇菱於106年3月27日具 狀提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決 前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 六 月 七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 李 釱 任
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十 日