最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第00713號
上 訴 人 微風數位科技股份有限公司
代 表 人 甲○○
被 上訴 人 臺北市政府衛生局
代 表 人 丙○○
上列當事人間因食品衛生管理法事件，上訴人對於中華民國94年
9月22日臺北高等行政法院93年度訴字第3006號判決，提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人總經銷之「雞尾酒活力鮮體錠」食品，並非進口食品 ，卻於產品外盒包裝標示「進口代理商：東阪國際有限公司 」等詞句，涉及標示不實，案經民眾向被上訴人檢舉，被上 訴人遂囑其所屬信義區衛生所（下稱信義區衛生所）調查取 證，經該所於92年11月19日在臺北市○○區○○路409號「 麥迪生藥局」當場查獲系爭標示不實之食品乙盒，並製作抽 驗物品報告表後，以92年12月11日北市信衛二字第09260737 200號函報請被上訴人核辦，被上訴人遂以92年12月18日北 市衛七字第09238394000號函移請臺北縣政府衛生局辦理， 經該局於93年1月13日訪談東阪國際有限公司（下稱東阪公 司）代理人陳進益表示，系爭食品包裝標示及銷售均由上訴 人負責，並當場製作訪談紀錄表後，以93年1月13日北衛食 字第09330001875號函移被上訴人辦理。被上訴人遂分別以 93年1月27日北市衛七字第09330424700號函及93年2月13日 北市衛七字第09330759300號函囑臺北松山區衛生所（下稱 松山衛生所）調查取證，經該所分別於93年2月3日及2月18 日訪談上訴人代理人乙○，並當場製作食品衛生調查紀錄後 ，分別以93年2月3日北市松衛二字第09360060800號函及93 年2月19日北市松衛二字第09360110300號函檢附前揭調查紀 錄及相關資料，報請被上訴人核辦。嗣經被上訴人以93年2 月27日北市衛七字第09331194800號函囑信義區衛生所至查 獲地點瞭解系爭食品之進貨來源，經該所於93年3月4日至查 獲地點訪查，查得系爭食品之進貨來源係嵩讚企業股份有限 公司（下稱嵩讚公司），並當場製作食品衛生查驗工作報告 表後，以93年3月8日北市信衛二字第09360125500號函報被 上訴人核辦，被上訴人遂以93年3月18日北市衛七字第09331 620200號函移基隆市衛生局辦理，案經該局於93年3月31日
分別訪談嵩讚公司代理人郭宏原及德匯興業股份有限公司（ 下稱德匯公司）代表人林榮進，當場製作談話紀錄後，以93 年4月8日基衛食壹字第0930004976號函移被上訴人辦理。案 經被上訴人核認上訴人違反食品衛生管理法第19條第1項規 定，乃依同法第29條第1項第3款、第32條第1項規定，以93 年5月4日北市衛七字第09332489500號行政處分書（下稱原 處分），處以上訴人新臺幣（下同）3萬元罰鍰，並命於文 到1個月內回收改善完竣。上訴人不服，提起訴願，亦遭駁 回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：㈠先位聲明確認原處分無效部分：⒈程序 方面：上訴人已於93年5月27日函請被上訴人確認原處分無 效，而被上訴人對上訴人確認行政處分無效之請求，已逾30 天仍未確答，依行政訴訟法第6條第2項規定，上訴人先位請 求確認原處分無效，應已符合提起確認訴訟之要件。⒉實體 方面：系爭產品未由上訴人直接對外販售，且上訴人未曾與 各銷售點簽訂任何銷售契約，故法律上並無任何權利可要求 各該銷售點交回系爭產品。且嵩讚公司與德匯公司究竟將系 爭產品供應予何家商店，事涉商業機密，上訴人根本無從知 悉，則事實上上訴人亦無法進行回收系爭產品。又原處分作 成前，系爭食品已由嵩讚公司會同基隆市衛生局全數銷毀， 此有93年2月4日基隆市衛生局食品衛生課銷毀食品會勘紀錄 為證，則上訴人或任何人均不可能回收改善系爭食品，依行 政程序法第111條第3款之規定，原處分應係無效之行政處分 。㈡備位聲明訴願決定及原處分均撤銷部分：⒈依經銷合約 書可知，系爭產品是由德匯公司及嵩讚公司直接對外販售， 產品包裝自是依此兩家公司之要求而製作，上訴人僅係將其 所決定之包裝交由東阪公司製造，並無參與其中決策過程， 亦未直接對外販售系爭產品如前述，是原處分之受處分人應 係實際販售並為包裝決策者之德匯公司及嵩讚公司。⒉又系 爭產品包裝上印製東阪公司為進口代理商，係因就系爭產品 之原料而言，東阪公司確係進口代理商；又系爭產品外盒已 標示國內衛生署配戶審查字號，且配方係由劉伯恩醫師提供 ，並以劉醫師知名之雞尾酒療法為號召，是以系爭產品之整 體外觀觀察，並無任何使人誤認為進口食品之可能。則系爭 商品之標示並無任何不實、誇張或易生誤解之處。⒊依食品 衛生管理法第1條規定，原處分應有助於該法所揭櫫「管理 食品衛生安全及品質，維護國民健康」等行政目的之達成。 惟系爭產品既已不在市場上販售且已被銷毀業如前述，對此 已不流通甚至已不存在之產品處罰，並無助上揭行政目的之 達成，且本件僅包裝之一角有使人誤認之標示，以系爭產品
之整體外觀觀察，該標示無使人誤認之虞業如前述，則違反 情事即輕微，原處分逕處罰鍰並命回收改正，應已逾越「比 例原則」，屬濫用權利之行為，請予撤銷等語。為此，請求 判決如上揭先位、備位聲明。
被上訴人則以：㈠查系爭食品係由上訴人委由東阪公司製造 後，負責總經銷，並由上訴人提供系爭食品予經銷商德匯公 司及嵩讚公司銷售，系爭食品之包裝及標示內容，則係由上 訴人負責，此有前揭臺北縣政府衛生局93年1月13日訪談東 阪公司代理人陳進益之訪談紀錄表、基隆市衛生局93年3月 31日分別訪談德匯公司代表人林榮進及嵩讚公司代理人郭宏 原之談話紀錄及上訴人與德匯公司、嵩讚公司90年4月15日 簽訂之經銷合約書等影本可證，雖上訴人辯稱略以，上訴人 應依約提供符合德匯、嵩讚公司要求之產品（包括數量、品 質外包裝等），然上訴人一直無法提出德匯、嵩讚二公司授 意或提供資料與上訴人印製不實之外包裝之具體事證，且系 爭食品外盒包裝上亦有上訴人為總經銷之記載，故本件被上 訴人以上訴人為受處分人並無違誤。㈡另上訴人主張系爭食 品已經銷毀，不可能回收改善，並提出93年2月4日基隆市衛 生局食品衛生課銷毀食品會勘紀錄為證，惟依該會勘紀錄所 載，僅可得知係嵩讚公司主動向基隆市衛生局申請銷毀乙批 「雞尾酒活力鮮體錠」食品，即便當時所銷毀之食品與系爭 食品乃同一之食品，然上訴人既為總經銷，是否有另外授權 其他經銷商銷售及其所銷毀之食品是否即上訴人委託製造及 銷售之全部食品，均無從得知，實難逕予認定上訴人之主張 為真實。又上訴人主張系爭食品包裝上印製東阪公司為進口 代理商，係因系爭食品之原料由東阪公司自外國進口所致； 惟查，即便上訴人所稱屬實，東阪公司亦僅為系爭食品原料 之進口商，系爭食品外盒包裝標示進口代理商為東阪公司， 確有導致消費者誤認系爭食品為進口食品之嫌，而有標示不 實之情形等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按本法所稱 主管機關︰在中央為行政院衛生署；在直轄巿為直轄巿政府 ；在縣（巿）為縣（巿）政府；對於食品、食品添加物或食 品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或 易生誤解之情形；食品、食品添加物、食品器具、食品容器 、食品包裝或食品用洗潔劑，經依第24條規定抽查或檢驗者 ，由當地主管機關依抽查或檢驗結果為下列之處分：三、標 示違反第17條、第18條或第19條第1項規定者，應通知限期 回收改正；屆期不遵行或違反第19條第2項規定者，沒入銷 毀之；違反第19條第1項規定者，處新臺幣3萬元以上15萬元
以下罰鍰，違反同條第2項規定者，處新臺幣20萬元以上100 萬元以下罰鍰；1年內再次違反者，並得廢止其營業或工廠 登記證照；對其違規廣告，並得按次連續處罰至其停止刊播 為止，食品衛生管理法第9條、第19條第1項、第29條第1項 第3款及第32條第1項各定有明文。又臺北市政府90年8月23 日府秘二字第9010798100號公告略以，主旨：公告本府主管 業務委任事項，並自90年9月1日起生效。依據：一、行政程 序法第15條。二、臺北市政府組織自治條例第2條第2項。公 告事項：六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義 執行之㈦食品衛生管理法中有關本府權限事項。再者，觀之 上開食品衛生法第19條第1項及相關條文，並未明定其行為 人，惟依該等條文之立法意旨，應以為標示、宣傳或廣告之 人，為該等條文之行為人，以作為主管機關處分之對象，合 先敘明。㈡就上訴人之先位聲明：⒈經查，本件上訴人總經 銷之「雞尾酒活力鮮體錠」食品，並非進口食品，卻於產品 外盒包裝標示「進口代理商：東阪國際有限公司」等詞句， 涉及標示不實之違規事實，有系爭食品外盒包裝影本、信義 區衛生所92年12月11日北市信衛二字第09260737200函及所 附92年11月19日北市衛七字第003600號抽驗物品報告表、臺 北縣政府衛生局93年1月13日北衛食字第0930001875號函及 所附93年1月13日訪談東阪公司代理人陳進益之訪談紀錄表 、松山區衛生所93年2月3日北市松衛二字第09360060800號 函及所附同日訪談上訴人代理人乙○之食品衛生調查紀錄、 93年2月19日北市松衛二字第09360100300號函及所附93年2 月18日訪談上訴人代理人乙○之食品衛生調查紀錄、信義區 衛生所93年3月8日北市信衛二字第09360125500號函及所附 93年3月4日食品衛生查驗工作報告表及基隆市衛生局93年4 月8日基衛食壹字第0930004976號函及所附93年3月31日分別 訪談德匯公司代表人林榮進及嵩讚公司代理人郭宏原之談話 紀錄影本附原處分卷可稽，是以上訴人違章之事實，洵堪認 定。⒉又查，上訴人雖提出93年2月4日基隆市衛生局食品衛 生課銷毀食品會勘紀錄為證，惟依該會勘紀錄所載，僅係嵩 讚公司主動向基隆市衛生局申請銷毀乙批「雞尾酒活力鮮體 錠」食品，即便當時所銷毀之食品與系爭食品乃同一之食品 ，然上訴人既為總經銷，是否未再授權其他經銷商銷售、其 所銷毀之食品是否即上訴人委託製造及銷售之系爭食品之全 部等情，上訴人均未舉證證明，以資確認。則上訴人既未證 明其未在其他地方銷售系爭商品，尚難逕予認定上訴人上開 主張之事實即系爭食品已全部銷毀為真實；是以原處分並無 行政程序法第111條第3款規定對任何人均屬不能實現之情形
，即本件原處分並無該當「無效」之要件。上訴人主張其或 任何人均不可能回收改善系爭食品，原處分應係無效之行政 處分云云，尚不足採。㈢就上訴人之備位聲明：⒈經查，系 爭食品係由上訴人委由東阪公司製造後，負責總經銷，並由 上訴人提供系爭食品予經銷商德匯公司及嵩讚公司銷售，系 爭食品之包裝及標示內容，則係由上訴人負責等情，有前揭 臺北縣政府衛生局93年1月13日訪談東阪公司代理人陳進益 之訪談紀錄表、基隆市衛生局93年3月31日分別訪談德匯公 司代表人林榮進及嵩讚公司代理人郭宏原之談話紀錄及上訴 人與德匯公司、嵩讚公司90年4月15日簽訂之經銷合約書等 影本附原處分卷可稽；且系爭食品外盒包裝上亦有上訴人為 總經銷之記載，依上開規定及說明，上訴人應屬食品衛生法 第19條第1項規定之行為人無誤；上訴人主張其非本件之受 處分人云云，尚不足採。⒉又查，縱系爭食品之原料確實由 東阪公司自外國進口，惟東阪公司亦僅為系爭食品原料之進 口商，系爭食品外盒包裝標示進口代理商為東阪公司，確有 導致消費者誤認系爭食品為進口食品之嫌，而有標示不實之 情形；上訴人主張系爭商品之標示並無任何不實、誇張或易 生誤解之處云云，亦不足採。⒊又本件上訴人主張原處分有 違「比例原則」云云，惟按食品衛生管理法第29條第1項第3 款前段規定「應通知限期回收改正」，並無賦予被上訴人行 政裁量之權限，而上訴人之違章事實違反同法第19條第1項 規定，已如前述，則被上訴人依同法第29條第1項第3款規定 ，命上訴人於文到1個月內回收改善完竣，乃屬依法行政之 處分；再者，本件被上訴人對於上訴人之系爭違章行為，依 同法第32條第1項規定，處以最輕之罰鍰3萬元，亦無違反比 例原則之可言。是以上訴人主張本件被上訴人之處分違反「 比例原則」云云，並不足採等由，駁回上訴人於原審先位及 備位之訴。
四、上訴意旨復執前詞，並主張：㈠上訴人業於原審主張系爭產 品已全部回收，並有提出銷毀食品會勘紀錄可稽，且查被上 訴人迄今並未執行該沒入銷毀，可見並無任何未回收食品， 故原審證四即上揭銷毀紀錄本為真實可採，被上訴人於原審 之答辯內容前後矛盾。既無該等未回收食品，原處分仍責令 回收改善，任何人均無可能執行該義務，則原處分依據行政 程序法第111條第3款規定應屬無效。原判決未依行政訴訟法 第136條舉證責任分配規定，要求被上訴人反證確實有所謂 未回收食品（因被上訴人原審答辯稱「事後又查獲違法事證 」），即逕行駁回本件先位確認訴訟，顯已違背法令。㈡食 品衛生管理法第19條第1項禁止之標示包括：標示不實、標
示誇張、標示易生誤解。其中「標示不實」與「標示易生誤 解」乃完全不同概念。前者係指消費者事前不知系爭食品為 國內製造之食品，因受標示內容誤導，致誤認其為國外進口 食品；後者係指，消費者可由標示知悉系爭食品為國內製造 ，但因其認為部分標示內容可能誤導他人（不含該消費者） ，致其誤認為國外進口食品。本件所檢舉者乃後者「標示易 生誤解」，而非檢舉前者「標示不實」。原處分雖未指明系 爭產品標示所違反者為食品衛生管理法第19條第1項所定何 種標示，惟被上訴人嗣後於訴願程序中認定本件上訴人違規 情節為「標示易生誤解」，詎訴願決定未予詳查，竟改而審 究被上訴人從未認定之「標示不實」情形，逕駁回訴願，訴 願決定顯然適用法律錯誤。被上訴人於原審復改稱本件違規 情節為「標示不實」，原審亦以系爭產品「標示不實」為由 ，駁回上訴人原審之訴。惟被上訴人、訴願決定機關及原審 均由系爭食品標示知悉其為國內製造之食品，則相關當事人 及機關既未誤解標示內容，被上訴人又未能舉證何人已誤解 ，則系爭食品顯然不該當食品衛生管理法第19條第1項構成 要件，原處分自屬無據。原判決未命被上訴人就此舉證，實 已違背法令。㈢又食品衛生管理法第19條第1項之性質為達 成立法目的之手段，並非立法目的本身。基於手段與目的本 質之不同，該條款所指行為人應限於出售違規食品予消費者 之人為處分對象。經查，被上訴人之查驗工作報告已載明系 爭食品並非上訴人進貨出售予消費者，且縱使被上訴人有權 以上訴人之經銷合約書作為處罰依據，依該經銷合約書第8 條第6款規定：「乙方（經銷商德匯公司及嵩讚公司）廣告 或文宣遭政府有關機關處罰時，乙方應自行處理並負擔罰責 」，可證被上訴人處罰對象有誤。原判決未察詳情，將食品 衛生管理法第19條第1項之行為人之範圍，擴張至標示、宣 傳或廣告食品之人，恐將目的與手段混為一談，影響交易秩 序，並不恰當等語。請求將原判決廢棄改判。
五、本院查：㈠本件本件上訴人總經銷之「雞尾酒活力鮮體錠」 食品，並非進口食品，卻於產品外盒包裝標示「進口代理商 ：東阪國際有限公司」等詞句，違反食品衛生管理法第19條 第1項規定，被上訴人依同法第29條第1項第3款、第32條第1 項規定，處上訴人3萬元罰鍰，並命於文到1個月內回收改善 完竣之事實，業經原審依法調查審認，且為兩造所不爭執。 而有關確認訴訟部分，原判決於理由欄業已載明：上訴人雖 提出93年2月4日基隆市衛生局食品衛生課銷毀食品會勘紀錄 為證，惟依該會勘紀錄所載，僅係嵩讚公司主動向基隆市衛 生局申請銷毀乙批「雞尾酒活力鮮體錠」食品，即便當時所
銷毀之食品與系爭食品乃同一之食品，然上訴人既為總經銷 ，是否未再授權其他經銷商銷售、其所銷毀之食品是否即上 訴人委託製造及銷售之系爭食品之全部等情，上訴人均未舉 證證明，以資確認。則上訴人既未證明其未在其他地方銷售 系爭商品，尚難逕予認定上訴人上開主張之事實即系爭食品 已全部銷毀為真實；是以原處分並無行政程序法第111條第3 款規定對任何人均屬不能實現之情形，即本件原處分並無該 當「無效」之要件。上訴人主張任何人均不可能回收改善系 爭食品，請求確認原處分應係無效之行政處分之先位聲明無 理由，而予駁回。其認事用法並無違誤，亦無判決不備理由 或理由矛盾之違法。上訴人徒執其主觀上法律見解指摘原判 決違背法令已嫌失據。且查被上訴人依食品衛生管理法第29 條第1項第3款前段之規定命上訴人限期回收改正，如上開已 上市由上訴人總經銷有標示不實之「雞尾酒活力鮮體錠」食 品確已完全回收銷毀，則上訴人既已完成「回收改正」之行 為(對上訴人而言，並非無法回收改正)，本無庸再為回收改 正之必要，被上訴人亦無從依同款後段之規定，將之沒入或 銷毀之，對上訴人之權利及法律上之利益並無影響，從而上 訴人對原處分之「命回收改正」部分亦無提起確認訴訟之實 益，附此敘明。㈡上訴人總經銷之「雞尾酒活力鮮體錠」食 品，既非進口食品，卻於產品外盒包裝標示「進口代理商： 東阪國際有限公司」等詞句，涉及標示不實，乃客觀之具體 事實，原處分認「有造成消費者誤解該產品為進口食品之嫌 」，有食品衛生管理法第19條第1項規定之情事，依同法第 32條第1項規定處罰上訴人，乃主管機關本於職權引據法規 就具體事實之涵攝，於法並無違誤，且無論「標示不實」或 「標示易生誤解」，其裁罰之基礎客觀事實並無差異，引用 之上開處罰規定亦無二致，原判決維持原處分及訴願決定即 無不合。㈢另上訴人主張被上訴人之查驗工作報告已載明系 爭食品並非上訴人進貨出售予消費者，且縱使被上訴人有權 以上訴人之經銷合約書作為處罰依據，依該經銷合約書第8 條第6款規定：「乙方（經銷商德匯公司及嵩讚公司）廣告 或文宣遭政府有關機關處罰時，乙方應自行處理並負擔罰責 」，可證被上訴人處罰對象有誤乙節。經查，原判決即已載 明食品衛生法第19條第1項及相關條文，雖並未明定其行為 人，惟依該等條文之立法意旨，應以為標示、宣傳或廣告之 人，為該等條文之行為人，以作為主管機關處分之對象。上 訴人既為總經銷，自屬行為人而該當上開罰則。再者，違反 行政法上義務應受處罰者為行為人，該受處罰之對象原不得 因當事人之約定而轉嫁，乃屬當然。上訴人自不得執上開經
銷合約書之約定為免罰之依據甚明。㈣綜上所述，原判決所 適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋、判 例亦無牴觸，並無所謂原判決違背法令之情形；上訴人對於 業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解 之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴意旨 ，猶執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予 駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 30 日 第五庭審判長法 官 林 茂 權
法 官 鄭 小 康
法 官 鄭 忠 仁
法 官 黃 本 仁
法 官 吳 東 都
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 96 年 4 月 30 日 書記官 王 福 瀛
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