最高法院民事判決 九十六年度台上字第八０六號
上 訴 人 甲 ○
訴訟代理人 丙 ○
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 簡宏明律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，兩造對於中華民國九十
五年八月三十日台灣高等法院第二審判決（九十五年度上字第一
五二號），各自提起一部上訴或上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人乙○○給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人甲○之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人甲○上訴部分，由該上訴人負擔。
理 由
本件上訴人甲○為丙○之子，而丙○具有律師資格，有其提出之戶籍謄本及律師證書（均影本）足憑，則甲○委由丙○為第三審上訴之訴訟代理人，合於民事訴訟法第四百六十六條之一第二項規定，先予敘明。
次查，本件上訴人甲○主張：對造上訴人乙○○所有坐落台北市中山區○○段○○段六０三建號建物（門牌台北市中山區○○○路○段一０八號地下二層，下稱系爭建物），坐落同小段九一九地號土地（下稱系爭土地）上，然乙○○就系爭土地並無所有權，即屬無法律上之原因，而受有相當於租金之不當利益。而伊之債務人時代大飯店股份有限公司（下稱時代大飯店）為系爭土地之共有人之一，應有部分為一萬分之七九五，自屬受有損害。系爭土地面積為九四０平方公尺，換算時代大飯店之應有部分為七四‧七三平方公尺，均由系爭建物占有，與其他樓層無關，依土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定，按申報地價年息百分之十計算，乙○○自民國八十年十一月二十日起至八十九年五月四日止之不當得利，合計為新台幣（下同）二百零六萬二千一百零七元（原判決誤載為二百零六萬二千一百「七十」元）；另乙○○自八十九年七月十一日起至九十五年五月二日止之租金額二百五十七萬零四百九十三元未付。伊對時代大飯店尚有債權本金及利息四百六十三萬二千六百元未獲清償，因時代大飯店怠於行使其權利，伊自得依民法第二百四十二條規定，以自己之名義行使時代大飯店之權利，並代位受領，然乙○○經催告未為給付等情。爰本於㈠不當得利之法律關係，減縮求為命乙○○給付時代大飯店二百零六萬二千一百零七元，並㈡追加依民法第四百二十五條之一規定，求為命乙○○給付時代大飯店二百五十七萬零
四百九十三元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算週年利率百分之五之利息，並由伊代位受領之判決｛原審就上開㈠部分維持第一審所為甲○敗訴之判決，就㈡部分則命乙○○給付時代大飯店一百七十八萬一千一百五十五元本息，並由甲○代位受領，而駁回甲○其餘追加之訴，甲○未就被駁回之其餘追加之訴部分聲明不服，已告確定｝。
上訴人乙○○則以：時代大飯店既持有系爭土地七四‧七三平方公尺，依土地公告現值計算，其價值高達一千三百二十七萬四千五百十四元，可見時代大飯店非無清償能力。縱時代大飯店對伊有債權存在，對造上訴人甲○亦不得代位行使。況伊係因拍賣而取得系爭建物所有權，依民法第八百七十六條第一項規定，享有法定地上權，且時代大飯店並無反對伊繼續使用系爭土之意思表示，伊非無權占有系爭土地，時代大飯店對伊無不當得利返還請求權，甲○無從代位請求。又時代大飯店從未與伊協議使用土地之對價並要求給付，顯已同意伊無償使用系爭土地，則時代大飯店與伊並無債權債務關係存在，甲○無從代位請求等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：查上訴人甲○主張對時代大飯店享有金錢債權四百六十三萬二千乙節，已據提出台灣台北地方法院（下稱台北地院）判決及債權計算明細表為證，而其曾執台北地院另案判決、裁定及和解筆錄等執行名義，聲請就時代大飯店之財產為強制執行，僅於八十六年間受分配三十五萬五千八百八十九元等情，有台北地院七十一年度民執字第一０八四四號執行案卷可稽，堪信甲○確為時代大飯店之債權人無誤。次查，代位權之行使係以債務人怠於行使權利為前提，非以債務人無資力，無清償能力為行使代位權之要件。系爭建物早於八十年十一月二十日由乙○○繳清拍賣價款取得權利移轉證書，惟時代大飯店迄未曾向乙○○主張任何權利，堪認時代大飯店係怠於行使權利，則甲○主張行使代位權，並非無據。再查，系爭建物與系爭土地於七十一年甲○聲請強制執行時同屬時代大飯店所有，惟因甲○未同時聲請拍賣系爭土地應有部分，故乙○○經由拍賣程序僅取得系爭建物之所有權，致土地與建物分屬不同之所有權人。依最高法院四十八年台上字第一四五七號判例意旨，除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。再依八十八年四月二十一日增訂民法第四百二十五條之一第一項規定之立法理由，可知土地及其上房屋同屬一人所有，而僅將房屋所有權讓與他人時，房屋受讓人與讓與人間，歷來均推定讓與人默許房屋受讓人繼續使用土地，並非無權占有，更而明文規定其間推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。足認乙○○所有之系爭建物，並非無權占用系爭土
地。乙○○占用系爭土地既非無法律上之原因，則甲○謂其受有不當得利，請求返還自八十年十一月二十日起至八十九年五月四日止之不當得利二百零六萬二千一百零七元，自無理由。復查，乙○○既未舉證證明時代大飯店有何舉動或其他情事，僅以其單純之沈默，即推認係同意由其「無償使用」系爭土地，尚難採信。則依民法第四百二十五條之一第一項規定，時代大飯店與被上訴人之間就系爭土地應推定有租賃關係。惟租金之請求權因五年不行使而消滅，乙○○就此部分為時效抗辯，故甲○代位行使時代大飯店之租金請求權，自其追加之訴狀繕本送達乙○○之翌日起即九十五年三月十八日起回溯五年起算之租金，於法有據。又查，系爭土地原屬時代大飯店單獨所有，經其在系爭土地上興建地下二層、地上十四層，合計十六層之建物，共有三一八個建號，並陸續本於買賣關係將系爭土地其他應有部分移轉登記與他人，現僅餘應有部分一萬分之七九五，甲○於七十一年聲請查封之初，該建物除地下二層仍登記為時代大飯店所有外，其餘建物均已移轉為他人所有，業經甲○陳明在卷，足見時代大飯店在系爭土地上所興建之十六層建物業經區分為多人所有，位於各樓層之建物區分所有人各自擁有系爭土地之應有部分，故時代大飯店就系爭土地之上開應有部分即屬於地下二層建物所占用之部分，與其他樓層無涉，亦與各樓層之建物總面積所占用基地面積之比率無涉。經審酌系爭土地位於台北市○○○路○段，面對新生北路之三層路面，交通不頻繁等一切情狀，認時代大飯店得請求之租金以按土地申報地價年息百分之八計算為適當，故其得請求之租金詳如原判決附表所示，合計為一百七十八萬一千一百五十五元。甲○對於時代大飯店至少尚有二百七十五萬九千九百六十五元之債權存在。從而，甲○本於代位權，追加請求乙○○給付上開租金本息予時代大飯店，並由其代位受領，於法有據，應予准許等詞，因而維持第一審所為甲○敗訴部分之判決，駁回其上訴，並依其追加之聲明，命乙○○向時代大飯店為上述租金額本息之給付，而由甲○代位受領，及駁回甲○其餘追加之訴。關於廢棄發回（即命上訴人乙○○給付）部分：按共有物之應有部分，乃共有人對於共有物權利抽象之成數，係抽象的存在於共有物任何一部分，並非具體的局限於共有物之特定部分，即不能認應有部分係共有物具體之某一部分。本件系爭土地原為時代大飯店單獨所有，雖在其上興建地下二層、地上十四層，合計十六層之建物，共有三一八個建號，並陸續本於買賣關係移轉該土地其他應有部分登記予他人，足見系爭土地仍由時代大飯店與他人維持分別共有關係，各自保有其應有部分（見一審卷第一二三～一二五頁土地登記簿謄本），乙○○既一再否認時代大飯店就系爭土地之應有部分全部為其建物所占用，並抗辯
尚有許多建物未分配到土地（見一審卷第四四頁；二審卷第三七頁反面、五七頁反面），倘非虛妄，則時代大飯店就系爭土地之應有部分，能否認係全由乙○○所有之系爭建物所占用？已非無疑。次查，乙○○經法院拍賣程序取得之系爭建物，僅為該大樓之地下二層，該樓層之登記面積為四一六‧一八平方公尺（見一審卷第四頁），與使用執照申請書所載「原有面積」為六八一‧六九平方公尺及「申請面積」為一三九‧二三平方公尺（見一審卷第一一二頁），均不相符合。而時代大飯店興建上開建物後，究以何方式或標準計算承買人所得系爭土地之範圍？即各建物所搭配使用系爭土地之範圍如何？攸關乙○○所有系爭建物有無占用或實際占用時代大飯店就系爭土地應有部分之範圍，況依系爭建物謄本所載，上開建物尚有共同使用部分，則扣除該共同使用部分所占用之系爭土地外，能否認時代大飯店所共有之系爭土地應有部分全為乙○○所有系爭建物所占用？即非無詳為推求之餘地。原審未遑詳予推求，遽以上述理由，為不利於乙○○此部分之論斷，尚嫌速斷。乙○○上訴論旨，執以指摘原判決於其不利之此部分為不當，求予廢棄，不能認為無理由。關於駁回上訴（即駁回上訴人甲○對前述聲明㈠之上訴）部分：乙○○既於法院強制執行拍賣程序而取得系爭建物，而可推斷時代大飯店默許系爭建物繼續使用其土地，自難謂乙○○因拍賣取得之系爭建物無繼續使用其基地之法律上原因，自與不當得利之構成要件有間。原審因以上述理由，為不利於甲○此部分之論斷，經核於法洵無違誤。甲○上訴論旨，就此部分猶執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決於其不利之此部分為不當，求予廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴人乙○○之上訴為有理由，上訴人甲○之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 四 月 十九 日 最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全
法官 許 澍 林
法官 鄭 傑 夫
法官 蘇 清 恭
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 四 月 三十 日
M
, 台灣公司情報網