最高法院民事判決 九十六年度台上字第七五六號
上 訴 人 國票綜合證券股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 顏文正律師
被 上訴 人 富邦證券金融股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 鄭惠蓉律師
鄭旭廷律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年
四月十二日台灣高等法院第二審判決（九十四年度金上字第一一
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：伊於民國八十五年五月三十日與上訴人之前身協和證券股份有限公司（下稱協和公司，協和公司於九十一年十月十八日與國票聯合證券股份有限公司、大東綜合證券股份有限公司合併，以國票聯合證券股份有限公司為存續公司，並更名為國票綜合證券股份有限公司，即上訴人）訂立融資融券代理契約書（下稱系爭代理契約），由伊委任協和公司並授予代理權處理伊與投資人間之有價證券融資融券相關業務。詎協和公司之受僱人即第一審共同被告閩麗玲自八十七年五月間起利用其執行職務之機會，陸續盜用施承宏、曹孝慈、楊慶威、游滿、王禎銘、余尤寶蓮、簡富田、黃進來、陳阿娥、陳素貞、陳奕星、張唐敏、高仕儀、詹天錫等十四人（下簡稱施承宏等十四人）之信用交易帳戶，製作不實委託書、買賣報告書暨合併交割憑單等下單資料，買進如宏福建設股份有限公司（下稱宏福公司）股票（下簡稱系爭股票），並將此不實交易紀錄編製之融資買進彙計表送交伊申請融資，致使伊陷於錯誤依附表撥付融資款共新台幣（下同）九千三百五十五萬九千元，直接代施承宏等十四人向證券交易所完成交割。嗣系爭股票於八十七年十一月二十日停止交易，伊乃依融資融券契約書之約定，通知施承宏等十四人償還融資借款均未獲置理，其後對之起訴請求，亦均受敗訴判決確定，故伊受有上揭融資款項之損害及按年息百分之九點七五計算之可得預期之融資利息之損失，惟因訴外人宏福公司前董事長陳政憲與伊簽訂協議書，並償還伊本件損害八十六萬六千一百三十四元，加上嗣後伊依約處分系爭股票得款七十二萬二千八百四十元，依民法第三百二十三條規定，此項得扣減金額應先抵充利息，而閩麗玲所盜用帳戶每日融資利息以融資利率週年利率百分之九點七五計算為二萬四千九百九十二元，計得扣減之日數為六十四日，故融
資金額利息起算日為伊核撥融資款最後日期八十七年十一月四日，加計六十四日為八十八年一月七日。又第一審共同被告閩麗玲盜用帳戶之行為，顯係以故意背於善良風俗之方法加損害於伊，且違反證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項之規定，而該法令係屬保護他人之法律，依民法第一百八十四條第一項後段及第二項之規定，閩麗玲應負損害賠償責任。再上訴人對於閩麗玲之盜用帳戶行為，未盡監督之責，事後亦未察覺，依民法第一百八十八條第一項規定，應連帶負損害賠償責任等情。爰依民法第一百八十四條第一項後段、第二項、第五百四十四條、第一百八十八條、第二百十六條之規定及系爭代理契約之約定，求為命：上訴人與原審共同被告閩麗玲連帶給付伊九千三百五十五萬九千元本息之判決。
上訴人則以：伊為證券商，僅有介紹締約、資料轉交、提供交易資料供證金公司對帳等事實行為，與民法以代為或代受意思表示為內容之代理制度有別，故系爭代理契約之法律性質為居間並非委任。縱認兩造間有委任關係存在，因第一審共同被告閩麗玲並非伊履行系爭代理契約之輔助人，被上訴人依民法第二百二十四條之規定請求伊負債務不履行損害賠償責任，亦無可採。另依系爭代理契約第一、二條之約定，被上訴人委託伊之事項不包括授予伊得對信用交易帳戶為徵信核定、同意投資人訂立融資融券契約書及開立信用帳戶等事項之權限，因此伊對投資人開立信用帳戶及申請融資融券之真實性，不負有查核確認之義務，伊自無未盡善良管理人之責之情事。伊交付予被上訴人之彙計表，係供被上訴人對帳之用，並非被上訴人據以交割而撥付融資款項之依據，被上訴人主張其係基於該彙計表撥付融資款而受有損失，與事實不符。又本件信用交易帳戶之實際使用者為訴外人陳政憲，則系爭融資消費借貸契約自應有效成立於被上訴人與陳政憲間，被上訴人撥付融資款項，除對陳政憲取得借款返還請求權外，尚取得買進之有價證券作為借款擔保，且因被上訴人尚得將是項擔保以融券方式借出，另外收取保證金、賣得價金，故被上訴人於撥付款項時，實無損害可言。況被上訴人係因擔保有價證券市價下跌，致擔保維持率不足，而陳政憲卻未補繳融資差額，被上訴人又未立即處分該等擔保證券，始受有損害，故被上訴人縱受有損害，亦與閩麗玲提供帳戶供陳政憲使用無相當因果關係。縱認被上訴人受有損害，惟其已與陳政憲簽訂和解契約，自不得另向伊請求損害賠償。又被上訴人怠於對投資人之申請為徵信及查核，且於尚未與楊慶威、王禎銘、余尤寶蓮、簡富田、黃進來、陳阿娥、陳奕星、高仕儀及詹天錫等投資人簽訂融資融券契約前即予以融資撥款，縱有損害之發生，被上訴人亦與有過失，且被上訴人並未於擔保維持率不足時，立即且連續處分擔保品直至成交為
止，且於系爭擔保品回復交易後亦未處分，則被上訴人就損害之發生與擴大，亦與有過失等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人主張之上揭事實及閩麗玲亦因此不法行為經法院以行使偽造文書罪判處有期徒刑一年六月確定之事實，業據提出系爭代理契約、融資融券契約書、買賣委託書、融資買進彙計表、台灣台北地方法院九十二年度訴字第八○一號、第八○二號民事判決、九十二年度北簡字第二六七九號、第二六八六號宣示判決筆錄、臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二九號刑事判決為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。查被上訴人於八十八年二月二十二日即與委託營業員閩麗玲購買系爭股票之陳政憲就施承宏等十四人融資購買系爭股票債務簽訂併存之債務承擔協議書，有協議書可稽。足證被上訴人至遲於八十八年二月二十二日，就已知悉施承宏等十四人之信用交易帳戶係遭第一審共同被告閩麗玲盜開或盜用，即已知悉本件損害及賠償義務人，被上訴人遲至九十三年二月十六日始提起本件訴訟，已逾民法第一百九十七條第一項所定二年時效。上訴人抗辯被上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅，為可採。則被上訴人依侵權行為之規定請求上訴人賠償損害，即無理由。次查依兩造簽訂之系爭代理契約，開宗明義即明定為有價證券融資融券業務相關事項之處理，甲方（被上訴人）委任乙方（上訴人），並授與代理權，且第一條第二項、第四項約定，上訴人所負受任義務乃依善良管理人注意義務，處理投資人融資融券事宜，及造送（造具與轉送）與委任事務相關之文件、表類，足見兩造契約顯屬委任之法律性質，堪予認定。又融資融券買賣股票本屬買賣股票方式之一種，其與一般買賣股票方式之區別，僅在於前者為投資人融資信用交易，而後者為投資人自備款項交易，故於證券買賣操作實務上，並無將一般買賣股票分由一營業員處理，而融資融券買賣股票分由另一營業員處理之情形。依當時證券商負責人與業務人員管理規則第二條第二項規定，僅能說明為證券商從事業務之人員包含有價證券買賣受託、有價證券買賣之融資融券與該條項各款所列之業務，並不能得出從事有價證券買賣與有價證券買賣之融資融券業務員非為同一人之結論。又依前述管理規則第四條第二項規定，足認辦理融資融券業務係包含於辦理受託買賣有價證券業務之內，同規則第十八條亦規定：證券商之業務人員，於從事第二條第二項各款業務所為之行為，視為該證券商授權範圍內之行為。實際上，營業員於委託書上依投資人指示勾選融資選項，上訴人始得由其餘處理融資融券代理業務之相關人員依該委託書計算融資款項、製作單據，並向被上訴人交付融資買進彙計表，申請撥付融資款。而依印製之委託書格式，無論買進或賣出，均有融資或融
券之選項，並有營業員簽章欄，足見營業員閩麗玲勾選融資選項後需於委託書上簽章，顯見受託買賣股票與辦理融資融券事項均屬同一證券營業員執行職務內容。故無論閩麗玲有無辦理融資融券業務權限，均視為上訴人有授權閩麗玲從事融資融券業務，閩麗玲即為上訴人之融資融券代理業務之履行輔助人。因閩麗玲冒名向被上訴人融資上揭九千餘萬元，被上訴人係根據上訴人交付予被上訴人之融資買進彙計表而撥款，足見上訴人之彙計表並非根據投資人真實下單紀錄所編製，上訴人顯然未盡善良管理人注意義務，致未發覺該彙計表不實，為有過失，上訴人將之交付被上訴人，使被上訴人憑該彙計表撥付融資款而受有損害，上訴人行為顯然違反融資融券代理契約書中關於委任義務約定，依民法第五百四十四條規定應負違約責任。復依系爭融資融券代理契約第一條約定，上訴人應本於善良管理人之注意，代理被上訴人與投資人簽訂融資融券契約及辦理融資買進股票事務，乃其主給付義務之一。而系爭開立證券信用交易帳戶申請表之介紹人簽章欄蓋有營業員閩麗玲姓名、代號之印文，外觀顯示為上訴人履行代理被上訴人與施承宏等十四人簽訂融資融券契約之債務之履行輔助人。參以被上訴人所主張，上訴人並不爭執之融資買賣股票之實際狀況，即：委託人融資買進股票，委由閩麗玲向上訴人之信用經辦人員詢問某種股票有無融資可買進，俟信用經辦人員與被上訴人聯繫及索取配額，回覆可融資買進時，閩麗玲再下單完成股票買賣交易等情，則閩麗玲根據被上訴人認可之融資額度，以投資人之信用交易帳戶下單買進股票，乃兼具為上訴人履行對投資人之受託買賣股票義務之履行輔助人身分，及輔助上訴人履行代理被上訴人處理投資人融資買進股票相關事務之義務。故閩麗玲盜用帳戶行為，係與其執行職務行為有密切關聯，應認為屬於執行職務行為。因此閩麗玲應為上訴人履行系爭代理契約之履行輔助人，上訴人自應將閩麗玲債之履行之故意、過失行為視為自己之故意、過失行為。又依上訴人所製作本件各投資人之融資買進彙計表，以及當日上訴人所有融資交易之信用交易合併金額計算表，並被上訴人就證交所總額撥付股票而製作之指定股票客戶資券明細表所載，足證被上訴人曾為本件請求金額之交割，因被上訴人與施承宏等十四人投資人間並無融資借貸關係存在，則其於撥付附表所示融資款後顯無法向該等投資人要求清償，自受有財產權損害或積極財產減少之利益損害，此與其有無取得融資買進股票作為擔保無關，即其縱持有股票為擔保，然非撥付融資同時，可處分該股票而獲得足額清償，自不能據以認定其未受損害。且實際上，被上訴人已處分該股票擔保品，而仍受有九千三百五十五萬九千元之損害，自可向上訴人求償。又依被上訴人與陳政憲簽訂之協議書前言及第一條約定，得認定該協議書為約定併
存的債務承擔，且書中並無免除上訴人所負系爭股票融資款損害賠償責任之意，尚難逕謂陳政憲已與被上訴人達成和解，即得主張其得免除損害賠償責任。本件損害發生係肇因於閩麗玲盜用投資人帳戶下單所致，與開戶時是否有盡審查義務無關。縱使被上訴人審核開戶時確有過失，系爭損害之發生與開戶審核義務亦無相當因果關係，而應歸咎於閩麗玲盜用帳戶之行為。參酌證券金融事業管理規則第十條及系爭融資融券契約第三條規定，上開融資買進之國產公司股票，為客戶借貸融資款項之擔保品，擔保客戶若不依約清償融資款時，被上訴人得就該融資買進股票賣出取償，惟是否賣出該融資買進股票係屬被上訴人所得行使之權利，而非被上訴人之義務。至於當時證券金融事業管理規則第十五條雖規定，證券金融事業於融資人未依規定補繳差額或逾約定日期未能結清時，應即處分擔保品，惟此項規定僅為訓示規定，目的在促使證券金融事業得藉由處分擔保品方式取回融資款。不能本末倒置認為因有此規定，被上訴人即有處分擔保品義務。再者依被上訴人信用交易應補差價明細表，可知施承宏等十四人應補繳差額之補繳期限分別為八十七年十一月十七日、十八日，被上訴人因前開融資戶未依規定於期限內結清，其隨即自同年月十九日起陸續通知並委託上訴人於被上訴人在證券交易所開設之違約專戶賣出系爭股票，惟因斯時市場買單不足，致無法成交，有被上訴人提出之交易明細資料附卷可參，且系爭股票於同年月二十日經證券交易所公告停止於集中交易市場買賣時為止，被上訴人即無法再行處分，上訴人對此亦不爭執，則被上訴人主張其並無任何遲延處分系爭股票乙節，即難謂無據。又查營利事業所得稅之繳納係被上訴人公司依所得稅法第二十四條第一項、第四十九條第五項規定繳給國家之稅金，核與本件係因上訴人違反系爭代理契約之約定，應對被上訴人所受之損害負債務不履行之賠償責任無涉，而政府為改善金融業經營體質固於八十八年六月二十八日修正加值型及非加值型營業稅法第十一條規定，減免營業稅沖銷逾期債權或提列備抵呆帳，亦為被上訴人與國家間之公法關係，核與本件係因閩麗玲盜用施承宏等十四人之信用交易帳戶致被上訴人受有損害，均非基於同一原因事實，上訴人不能主張損益相抵。末查被上訴人係給予投資人融資融券，以融資利息等收益為營業所得之證券金融公司，其於八十七年間之融資之利率為百分之九點七五，有利率表可稽，故被上訴人主張其得依此利率計算其可得預期之融資利息之損失，並非無據。惟因訴外人宏福公司前董事長陳政憲與被上訴人簽訂協議書，並償還被上訴人本件損害八十六萬六千一百三十四元，加上嗣後被上訴人依約處分系爭股票得款七十二萬二千八百四十元，共計一百五十八萬八千九百七十四元，依民法第三百二十三條規定，此項得扣減金額應先抵
充利息，而閩麗玲所盜用帳戶每日融資利息以融資利率週年利率百分之九點七五計算為二萬四千九百九十二元，計得扣減之日數為六十四日。查被上訴人核撥融資款最後日期八十七年十一月四日，扣減六十四日之利息後，被上訴人請求自八十八年一月七日起計付利息，為有理由。本件閩麗玲外觀上為上訴人履行系爭融資融券代理契約之債務，竟故意冒用施承宏等十四人名義簽訂融資融券契約及融資買進股票，未誠實履行給付義務，致被上訴人撥付融資款項而受損，被上訴人主張依民法第二百二十四條規定，上訴人應就閩麗玲之故意，負同一責任，再依民法第五百四十四條、第二百十三條等規定，主張上訴人處理事務有故意過失，致被上訴人受有損害，本於債務不履行法律關係，而請求上訴人賠償九千三百五十五萬九千元本息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查證券金融事業受理委託人開立信用帳戶，應依規定開戶條件辦理徵信，八十七年十二月三十日修正前之證券金融事業管理規則第十條第一項訂有明文。又稽諸被上訴人所訂融資融券業務操作辦法第九條第一項明定：申請開立信用帳戶時，委託人為自然人者應親持國民身分證正本憑核，並簽具信用帳戶申請書及融資融券契約書，檢附徵信證明文件，由代理證券商初審後核轉本公司，經本公司徵信審定，同意訂立融資融券契約書並開立信用帳戶；第十二條第二項明定：委託人信用帳戶，得變更新受託證券商，由新受託證券商將委託人變更通知核轉本公司，經核對後，在生效日當天變更並副知原受託證券商。再者，卷附施承宏等十四人開立之證券信用交易帳戶申請表上介紹人簽章（證券商）欄均蓋有協和公司印文，附具之開立證券信用交易帳戶條件皆列載徵信及審核欄位。綜上以觀，上訴人受託辦理融資融券業務時應先辦理徵信，再核轉被上訴人徵信審定。質言之，兩造對於信用交易帳戶之開戶要件，均負有徵信義務。從而被上訴人僅形式上覆核上訴人所轉送之書面資料，得否謂為已盡徵信審核之能事，尚非無疑。倘被上訴人未盡其徵信與核對之義務，致閩麗玲得以冒用施承宏等人名義向被上訴人辦理融資，於此情形，能否謂被上訴人就系爭損害之發生並無與有過失情事，即有再事斟酌之必要。次查證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券，對委託人融資應依證期會規定之比率收取融資自備價款，並以融資買進之全部證券作為擔保品，並應逐日計算每一信用帳戶內之擔保品價值與委託人債務之比率，其低於規定之比率時，應即通知委託人於限期內補繳差額。融資人或融券人未能依規定補繳差額，或逾約定日期未能清結時，證券金融事業應即處分其擔保品，八十七年十二月二十七日修正公布前之證券金融事業管理規則第十二條、第十三條、第十五條規定甚明。是以被上訴人於系爭擔保維持率不
足時，有即時處分融資擔保之系爭股票用以避免損害擴大之義務，則上訴人所辯：被上訴人未於擔保維持率不足時立即且連續處分擔保品直至成交為止，且於系爭擔保品回復交易後亦未處分，致使損害擴大，故被上訴人縱受有損害，亦與有過失等語，是否全不足採，亦待探討。原審未遑詳為推闡研求，遽認被上訴人無與有過失情事，而為不利上訴人之認定，難謂允當。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 四 月 十二 日 最高法院民事第六庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝
法官 鄭 玉 山
法官 吳 麗 女
法官 袁 靜 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 四 月 二十四 日 m
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