損害賠償
最高法院(民事),台上字,96年度,755號
TPSV,96,台上,755,20070412

最高法院民事判決　　　　　　　九十六年度台上字第七五五號
上　訴　人　國票綜合證券股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　顏文正律師
被上訴人　　富邦證券金融股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　鄭旭廷律師
　　　　　　鄭惠蓉律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年
四月十二日台灣高等法院第二審判決（九十四年度金上字第一二
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人再給付及駁回上訴人之上訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：伊於民國八十五年五月三十日與上訴人之前身協和證券股份有限公司（下稱協和公司，協和公司於九十一年十月十八日與國票聯合證券股份有限公司、大東綜合證券股份有限公司合併，以國票聯合證券股份有限公司為存續公司，並更名為上訴人公司名稱）簽訂融資融券代理契約書（下稱系爭代理契約），由伊委任協和公司並授予代理權處理投資人有價證券融資融券業務相關事項。詎協和公司僱傭之營業員即第一審共同被告王玉芬於八十六年十一月至八十七年十月間，利用其執行職務之機會，陸續冒用訴外人李水善及范姜朝星名義與上訴人訂立融資融券契約書，並盜用李水善、范姜朝星、蔡家龍、陳國富、王玉玲、王玉蘭、陳泙霓、林雪芳及李吳亞蓁（下合稱李水善等九人）之信用交易帳戶，製作不實委託書、買賣報告書暨合併交割憑單等下單資料，買進國產汽車股份有限公司股票（下稱系爭股票），並將此不實交易紀錄編製之融資買進彙計表送交伊申請融資，致使伊陷於錯誤依表撥付融資款共新台幣（下同）五千五百七十五萬九千元，直接代李水善等九人向證券交易所完成交割。嗣系爭股票於八十七年十一月十七日停止交易，伊乃依融資融券契約書之約定，通知李水善等九人償還融資借款均未獲置理，其後對之起訴請求，亦均受敗訴判決確定，故伊受有融資款項之損害共計五千五百七十五萬九千元，而王玉芬為上訴人履行系爭代理契約之輔助人，上訴人依民法第二百二十四條規定，即應與自己之故意負同一責任；且王玉芬既為國票公司之受僱人，依民法第一百八十八條第一項前段，上訴人應就王玉芬之侵權行為負連帶賠償責任。又本件融資款項損害之利息起算日因各個投資人帳戶成交日並不一致，故均自各帳戶應繳利息最後一日即八十七年十



月九日起算等情。爰依系爭代理契約書及民法第五百四十四條、第二百二十七條、第一百八十八條第一項前段，求為命：上訴人如數給付及自九十一年十二月十一日起算之法定遲延利息之判決。（被上訴人就第一審遭駁回之超過年息百分之五計算之利息部分未上訴，該部分已告確定。）
上訴人則以：伊依系爭代理契約之約定，僅負有相關文件書表之檢查及轉送之義務，並未代理被上訴人與證券投資人簽訂融資融券契約，亦未代理被上訴人徵信核定並開立信用交易帳戶之事務，伊營業員王玉芬於投資人該委託書上勾選融資，仍係履行受託買賣有價證券之範圍，不屬於履行系爭代理契約之範圍，其僅係立於投資人代理人之地位，向被上訴人為融資之要約，與民法以代為或代受意思表示為內容之代理制度有別，故系爭代理契約之法律性質為居間並非委任。而營業員王玉芬未經彼等投資人之同意，即以彼等投資人之名義為融資買進股票之意思表示，此屬無權代理行為，既未經投資人承認，則該融資融券契約並未成立，從而融資融券代理契約亦未成立，故伊並無造送融資彙計表之義務，被上訴人亦未受有系爭代理契約履行利益之損害。又王玉芬並非伊履行系爭代理契約之輔助人，王玉芬盜用客戶帳戶之行為，為侵權行為而非債之履行行為，亦非執行職務範圍內之行為，被上訴人依民法第二百二十四條規定請求伊負債務不履行損害賠償責任，亦無可採。又被上訴人於投資人開立信用交易帳戶時，本應就信用帳戶是否為本人開立負審核之責，不得將未盡審查之責所生損害加於伊，伊所編制交付被上訴人之彙計表，係依據證券交易所或櫃檯買賣中心及證券集中保管事業之記錄而編製，該彙計表與各該紀錄相符，無不實可言，且該彙計表係供被上訴人對帳之用，並非被上訴人據以交割而撥付融資款項之依據，被上訴人主張其依表撥付融資款而受有損失，與事實不符。且證券商於交易市場上因無法確認各該交易帳戶是否為人頭戶，客觀上自無法預防受僱人之盜用客戶帳戶之行為，故難認伊應就王玉芬之行為負連帶賠償之責。又系爭股票之真正投資人為訴外人張朝喨，因此被上訴人與張朝喨間應成立融資融券契約，被上訴人除對張朝喨取得借款返還請求權外，尚取得其買進之系爭股票作為借款擔保，足見被上訴人並未受有損害；縱認被上訴人受有損害，亦是因被上訴人未及時出售系爭股票所致，與王玉芬提供帳戶供張朝喨使用無相當因果關係；況被上訴人已與張朝喨就該融資借款債務簽立和解契約，被上訴人自不得再對伊為請求。又被上訴人有未依所訂開戶條件辦理徵信、資格未審核前即給予信用交易帳號、於開戶前即給予授信、融資融券餘額超過法定限額之缺失，且竟對李水善、李吳亞蓁於未開戶前即進行融資；又未於擔保維持率不足時立即且連續處分擔保品直至成交為止，且於系爭擔



保品回復交易後亦未處分；故被上訴人縱受有損害，亦與有過失。被上訴人撥付融資款項係為交割之用，同時亦取得系爭股票所有權之利益，被上訴人如受有損害，自係基於同一原因事實，故伊亦得主張損益相抵等語，資為抗辯。
原審除維持第一審所為命上訴人給付二千六百八十六萬二千元本息之判決，另命上訴人再給付二千八百八十九萬七千元本息之判決，並駁回上訴人之上訴，無非以：被上訴人主張之上揭事實，業據提出系爭代理契約、融資融券契約書、買賣委託書、融資買進彙計表、臺灣證券交易所股份有限公司台證上字第三二四九號公告、台灣台北地方法院（下稱台北地院）八十九年度北簡字第一○三九一號、第一○八三○號、第一四四○九號、八十九年度訴字第四四二三號、九十年度北簡字第一二○三號、第一四八七號、第一四九○號、第一四九八號及第七四六七號判決等件為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。查被上訴人於八十八年五月三日即與訴外人即委託營業員王玉芬購買系爭股票之張朝喨、張朝翔等人就李水善等九人融資購買系爭股票債務簽訂併存之債務承擔協議書，有協議書可稽，堪認被上訴人於當時就已知悉李水善等九人就王玉芬利用其信用交易帳戶買進系爭股票乙事並不知情。參以證人即富邦公司催收部門經理李茂霖、協和證券公司經理吳杰、大永證券營業員陳正森所證：李茂霖於八十九年五月間代表富邦公司與營業員王玉芬洽談其使用人頭戶買進系爭股票導致富邦公司無法追償融資款之損害事宜，當時王玉芬即告知李茂霖這些人頭戶均不知帳戶被盜用，當天王玉芬還有把人頭戶名單拿給李茂霖等語，足認被上訴人最遲於八十九年五、六月間，即已知悉本件損害及賠償義務人，其遲至九十一年十二月二日始提起本件訴訟，已逾民法第一百九十七條第一項所定二年時效，則被上訴人依侵權行為之規定請求上訴人賠償損害，即無理由。次查依兩造簽訂之系爭代理契約，開宗明義即明定為有價證券融資融券業務相關事項之處理，甲方（被上訴人）委任乙方（上訴人），並授與代理權，且第一條第二項、第四項約定，上訴人所負受任義務乃依善良管理人注意義務，處理投資人融資融券事宜，及造送（造具與轉送）與委任事務相關之文件、表類。足見兩造契約顯屬委任之法律性質，堪予認定。又融資融券買賣股票本屬買賣股票方式之一種，其與一般買賣股票方式之區別，僅在於前者為投資人融資信用交易，而後者為投資人自備款項交易，故於證券買賣操作實務上，並無將一般買賣股票分由一營業員處理，而融資融券買賣股票分由另一營業員處理之情形。依當時證券商負責人與業務人員管理規則第二條第二項規定，僅能說明為證券商從事業務之人員包含有價證券買賣受託、有價證券買賣之融資融券與該條項各款所列之業務，並不能得出從事有價證券買



賣與有價證券買賣之融資融券業務員非為同一人之結論。又依前述管理規則第四條第二項規定，足認辦理融資融券業務係包含於辦理受託買賣有價證券業務之內，同規則第十八條亦規定：證券商之業務人員，於從事第二條第二項各款業務所為之行為，視為該證券商授權範圍內之行為。實際上，營業員於委託書上依投資人指示勾選融資選項，上訴人始得由其餘處理融資融券代理業務之相關人員依該委託書計算融資款項、製作單據，並向被上訴人交付融資買進彙計表，申請撥付融資款。而依印製之委託書格式，無論買進或賣出，均有融資或融券之選項，並有營業員簽章欄，足見營業員王玉芬勾選融資選項後需於委託書上簽章，顯見受託買賣股票與辦理融資融券事項均屬同一證券營業員執行職務內容。故無論王玉芬有無辦理融資融券業務權限，均視為上訴人有授權王玉芬從事融資融券業務，王玉芬即為上訴人之融資融券代理業務之履行輔助人。因王玉芬冒名向被上訴人融資五千五百七十五萬九千元，係根據上訴人交付予被上訴人之融資買進彙計表而撥款，足見上訴人之彙計表並非根據投資人真實下單紀錄所編製，上訴人顯然未盡善良管理人注意義務，致未發覺該彙計表不實，仍交付予被上訴人，使被上訴人憑該彙計表撥付融資款而受有損害，上訴人行為顯然違反融資融券代理契約書中關於委任義務約定，為有過失，依民法第五百四十四條規定，應負違約責任。復依系爭融資融券代理契約第一條約定，上訴人本於善良管理人之注意，代理被上訴人與投資人簽訂融資融券契約及辦理融資買進股票事務，乃其主給付義務之一。而系爭開立證券信用交易帳戶申請表之介紹人簽章欄蓋有營業員王玉芬姓名、代號之印文，外觀顯示王玉芬為上訴人履行代理被上訴人與李水善等九人簽訂融資融券契約之債務之履行輔助人。參以被上訴人所主張，上訴人並不爭執之融資買賣股票之實際狀況，即：委託人融資買進股票，委由王玉芬向上訴人之信用經辦人員詢問某種股票有無融資可買進，俟信用經辦人員與被上訴人聯繫及索取配額，回覆可融資買進時，王玉芬再下單完成股票買賣交易等情，則王玉芬根據被上訴人認可之融資額度，以投資人之信用交易帳戶下單買進股票，乃兼具為上訴人履行對投資人之受託買賣股票義務之履行輔助人身分，及輔助上訴人履行代理被上訴人處理投資人融資買進股票相關事務之義務人身分。故王玉芬盜用帳戶行為，係與其執行職務行為有密切關聯，應認為屬於執行職務行為。因此王玉芬應為上訴人履行系爭代理契約之履行輔助人，上訴人自應將王玉芬債之履行之故意過失行為視為自己之故意過失行為。因被上訴人與投資人間並無融資借貸關係存在，則其於撥付融資款後顯無法向投資人要求清償，其自受有財產權損害或積極財產減少之利益損害，此與其有無取得融資買進股票作為擔保無關，即其縱



持有股票為擔保，然非撥付融資同時，可處分該股票而獲得足額清償，自不能據以認定其未受損害。且實際上，被上訴人已處分該股票擔保品，而仍受有五千五百七十五萬九千元之損害，自可向上訴人求償。又因若被上訴人知悉上訴人之營業員有使用人頭帳戶之情形，則不會提供融資供其買賣股票，其即不會受有無法收回款項之損害，是上訴人之使用人故意提供人頭帳戶之違約行為，顯與被上訴人所受之損害有相當因果關係。又依被上訴人與張朝翔、張朝喨簽訂之協議書前言及第一條約定，得認定該協議書為約定併存的債務承擔，且書中並無免除上訴人所負系爭股票融資款損害賠償責任之意，故該協議書實與上訴人無涉，上訴人頂多僅能主張其應賠償數額中得扣減張朝翔、張朝喨已還款金額，尚難逕謂張朝翔、張朝喨已與被上訴人達成和解，即得主張其得免除損害賠償責任。依系爭融資融券代理契約約定，上訴人於投資人申請開立信用交易帳戶時，確實負有審核開立帳戶之投資人為本人之義務。而依融資融券業務操作辦法第十二條第二項規定，與被上訴人公司辦理移轉戶申請書之說明欄規定可知，上訴人於投資人辦理移轉戶時亦負有審核檢查義務。反之，依上開操作辦法第九條第一項規定，被上訴人所負徵信審核義務，乃就上訴人所轉送之書面資料作覆核工作，而毋庸再聯絡投資人從事身分確認工作。參以被上訴人開立證券信用交易帳戶申請表上有一欄記載申請人身分證影本，請證券商確實核對正本，顯就是否為投資人本人親自開戶乙節，乃上訴人所負受任義務，被上訴人毋庸再行負擔確認身分義務。是作業實務上，被上訴人接受開戶或移轉帳戶申請時，僅負責書面審核上訴人移送之文件、手續是否完備，及審定徵信資料是否符合開戶條件，並無實質審查有無利用他人名義開立信用帳戶之必要。而李水善等九人於協和公司處所簽訂之信用帳戶、申請書及融資融券契約書上署押均為王玉分冒名簽立，而其九人於協和公司真正之開戶資料，被上訴人無從調閱核對，縱被上訴人盡其形式審核義務，亦無從發現冒名開戶情形，被上訴人顯無與有過失可言。又查李水善信用交易帳戶之首筆下單日為八十六年十一月十九日，簽訂融資融券契約日為八十六年十一月二十二日；李吳亞蓁信用交易帳戶之首筆下單日為八十七年五月七日，簽訂融資融券契約日為八十七年五月八日，其二人之信用交易帳戶之首筆交易日雖均早於開戶日，然各該筆交易均由被上訴人依上訴人所製作交付之融資買進彙計表將融資款核撥予李水善、李吳亞蓁之信用交易帳戶完成交割手續，此有融資融券契約及融資買進彙計表可稽，而融資買進彙計表中均載有李水善、李吳亞蓁之信用交易帳號，足證李水善、李吳亞蓁首筆下單日即為融資融券契約實際訂立之日。再參以前述證券金融公司就信用交易帳戶開戶程序依規定僅作書面審查，實務上作法



為方便投資人下單，會允許證券經紀商先以傳真將投資人開戶資料及財力證明等徵信文件轉送證券金融公司先行審核無誤後，即同意投資人先行下單從事融資融券買賣，亦即此時融資融券契約已成立，證券經紀商嗣後再將相關開戶文件正本轉送予證券金融公司。而本件李水善、李吳亞蓁帳戶於開戶後隨即下單，僅因被上訴人之作業人員不清楚此法律上契約成立效力，仍押印上訴人將相關開戶文件正本轉送予被上訴人之日期，致發生首筆下單日早於開戶日狀況。況本件損害發生係肇因於王玉芬盜用投資人帳戶下單所致，與開戶時是否有盡審查義務無關。縱使被上訴人審核開戶時確有過失，系爭損害之發生與開戶審核義務亦無相當因果關係，而應歸咎於王玉芬盜用帳戶之行為。參酌證券金融事業管理規則第十條及系爭融資融券契約第三條規定，上開融資買進之國產公司股票，為客戶借貸融資款項之擔保品，擔保客戶若不依約清償融資款時，被上訴人得就該融資買進股票賣出取償，惟是否賣出該融資買進股票係屬被上訴人所得行使之權利，而非被上訴人之義務。至於當時證券金融事業管理規則第十五條雖規定，證券金融事業於融資人未依規定補繳差額或逾約定日期未能結清時，應即處分擔保品，惟此項規定僅為訓示規定，目的在促使證券金融事業得藉由處分擔保品方式取回融資款。不能本末倒置認為因有此規定被上訴人即有處分擔保品義務。再者，依被上訴人信用交易應補差價明細表，可知李水善等九人應補繳差額之補繳期限分別為八十七年十一月十三日（星期五）、十六日、十七日，被上訴人因前開融資戶未依規定於期限內結清，其隨即自同年月十六日起陸續通知並委託上訴人（代號八六一○）於被上訴人在證券交易所開設之違約專戶（帳號為0000000）賣出系爭股票，惟因斯時市場買單不足，致無法成交，有被上訴人提出之交易明細資料附卷可參，且系爭股票於同年月二十日經證券交易所公告停止於集中交易市場買賣時為止，被上訴人即無法再行處分，上訴人對此亦不爭執，從而，被上訴人主張其並無任何遲延處分系爭股票乙節，即難謂無據。又依融資交易流程，可知因被上訴人向證交所辦理交割，與證券交易所撥付股票進入被上訴人戶頭，均以總額方式為之，故無投資人個別融資金額。惟從上訴人所製作本件各投資人之融資買進彙計表所載，足證被上訴人應為附表所示金額之交割。而前開融資買進彙計表為上訴人所製作，則被上訴人依此主張其所受之損害即為附表所示融資金額之交割，即非無據。本件王玉芬外觀上為上訴人履行系爭融資融券代理契約之債務，竟故意冒用李水善等九人名義簽訂融資融券契約及融資買進系爭股票，未誠實履行給付義務，致被上訴人撥付融資款項而受損，被上訴人主張依民法第二百二十四條規定，上訴人應就王玉芬之故意，負同一責任，再依民法第五百四十四



條、第二百十三條等規定，主張上訴人處理事務有故意過失，致被上訴人受有損害，本於債務不履行法律關係，而請求上訴人賠償五千五百七十五萬九千元，並自九十一年十二月十一日起按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查證券金融事業受理委託人開立信用帳戶，應依規定開戶條件辦理徵信，八十七年十二月三十日修正前之證券金融事業管理規則第十條第一項訂有明文。又被上訴人公司所訂融資融券業務操作辦法第九條第一項訂定：申請開立信用帳戶時，委託人為自然人者，應親持國民身分證正本憑核，並簽具信用帳戶申請書及融資融券契約書，檢附徵信證明文件，由代理證券商初審後核轉本公司，經本公司徵信審定，同意訂立融資融券契約書並開立信用帳戶；同辦法第十二條第二項明定：委託人信用帳戶，得變更新受託證券商，由新受託證券商將委託人變更通知核轉本公司，經核對後，在生效日當天變更並副知原受託證券商。再者，卷附八十六年十一月二十二日之上訴人公司開立證券信用交易帳戶申請表上介紹人簽章（證券商）欄均蓋有協和公司印文，附具之開立證券信用交易帳戶條件皆列載「徵信」及「審核」欄位（見一審卷㈠第十五至二十一頁）。綜上以觀，上訴人受託辦理融資融券業務時，應先辦理徵信，再核轉被上訴人徵信審定。質言之，兩造對於信用交易帳戶之開戶要件均負有徵信義務，從而被上訴人僅形式上覆核上訴人所轉送之書面資料，得否謂為已盡徵信審核之能事，即非無疑。倘被上訴人未盡其徵信與核對之義務，致王玉芬得以冒用林水善等人名義向被上訴人辦理融資，於此情形，能否謂被上訴人就系爭損害之發生並無與有過失，即應詳予研求，乃原審未遑詳查究明，遽認被上訴人為無與有過失情事云云，遽為不利上訴人之論斷，不免速斷。次查證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券，對委託人融資，應依證期會規定之比率收取融資自備價款，並以融資買進之全部證券作為擔保品。並應逐日計算每一信用帳戶內之擔保品價值與委託人債務之比率，其低於規定之比率時，應即通知委託人於限期內補繳差額。融資人或融券人未能依規定補繳差額，或逾約定日期未能清結時，證券金融事業應即處分其擔保品，八十七年十二月二十七日修正公布前之證券金融事業管理規則第十二條、第十三條、第十五條規定甚明。是以被上訴人於系爭擔保維持率不足時，有即時處分融資擔保之系爭股票用以避免損害擴大之義務。則上訴人所辯：被上訴人未於擔保維持率不足時立即且連續處分擔保品直至成交為止，且於系爭擔保品回復交易後亦未處分，致使損害擴大。故被上訴人縱受有損害，亦與有過失等語，是否全不足採，亦待研求。原審未遑詳為推闡明晰，遽為不利上訴人之認定，難認允當。上訴論旨



，指摘於其不利部分之原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十六　年　　四　　月　 十二 　日 最高法院民事第六庭
審判長法官 許　朝　雄
法官 謝　正　勝
法官 鄭　玉　山
法官 吳　麗　女
法官 袁　靜　文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中　　華　　民　　國　九十六　年　　四　　月　二十四　日 G