最高法院民事判決 九十六年度台上字第七三二號
上 訴 人 辰 ○ ○
訴訟代理人 郭 蕙 蘭律師
被 上訴 人 乙 ○ ○
甲 ○ ○
丙 ○ ○
丁 ○ ○
戊○○○
己○○○
庚○○○
辛 ○ ○
壬 ○ ○
癸○○○
子 ○ ○
丑 ○ ○
寅 ○ ○
卯 ○ ○
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國
九十五年八月八日台灣高等法院第二審判決（九十五年度上字第
七○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人請求塗銷地上權登記、遷移地上物返還土地及按月給付不當得利新台幣六百六十六元之訴暨該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：訴外人王成九於民國四十三年間將其所有坐落宜蘭縣五結鄉○○段二一四地號土地（下稱系爭土地）之一部分（約八百七十二．九二平方公尺），設定不定期之地上權登記予被上訴人之被繼承人劉郭秋河，嗣王成九將系爭土地出售予訴外人王有福、王坤定，伊並於八十四年間繼承王有福系爭土地之應有部分二分之一（王坤定部分由訴外人王偉民繼承取得），並各按應有部分收取租金。惟劉郭秋河於八十五年間死亡後，其繼承人即被上訴人（按：其中被上訴人癸○○○以次五人之被繼承人劉金蓮於九十五年六月十日死亡，由各該被上訴人於原審承受訴訟）竟未依約給付地租，積欠八十五年至九十二年之地租未付，經伊於九十二年間訴請法院判認兩造間地租數額為每年新台幣（下同）八千元，被上訴人應給付伊八十七年及八十八年之地租計一萬六千元確定。嗣伊多次代理共有人王偉民共同以存證信函，定期催告被上訴人給付八十九年至九十一年應付之地租，均為其所拒，延至九十四年三月十八日始為給付，除應給付遲延利息外
，伊及王偉民業於九十二年四月及七月間依民法第八百三十六條第一項規定，發函通知被上訴人撤銷前開地上權，被上訴人占用前開土地已無法律上之正當權源，並應依法返還占用之土地及其所受之利益。又前開地上權設定之範圍，與訴外人郭琳濱在同土地上取得之地上權重複，亦違反同法第八百四十一條之一規定，且嚴重損及郭琳濱之權益，該地上權設定更有無效之原因等情，爰求為命被上訴人將上開系爭土地之地上權登記塗銷，及將系爭土地上如第一審判決附圖編號C、D、E、F所示之果樹、圍牆、竹筏等地上物遷移，返還土地予伊及共有人，並自九十四年一月一日起至返還土地之日止，按月給付伊不當得利六百六十六元之判決。（按：上訴人另請求被上訴人連帶給付利息三千八百四十元及連帶給付不當得利部分，分經第一審及原審判決其勝、敗訴確定，因未繫屬本院，不併贅述。）
被上訴人則以：本件地上權所約定之地租，依兩造歷年之習慣及約定均由上訴人至伊處收取，屬往取債務，上訴人就八十九年至九十一年之地租均未至伊處收取，伊並無遲延給付。上訴人僅為系爭土地之共有人之一，所為之催告未代表全體共有人為之，亦未對伊全體共有人分別催告，被上訴人甲○○未受合法送達，其催告為不合法。又上訴人固於九十三年九月十四日至劉金蓮等家中收取八十七、八十八年租金一萬六千元，然前所為之催告均係依其主張之金額為催告。嗣上訴人再以訴狀之送達為催告，因伊於九十四年四月八日後始收受該訴狀繕本，其於同年三月十一日逕通知撤銷地上權，尚有不合。另伊已於九十四年三月十六日將八十九年至九十三年計四萬元之地租寄予上訴人收受，上訴人再興訟，尤違反誠信原則等語，資為抗辯。
原審將第一審所為命被上訴人塗銷上開地上權登記、遷移地上物返還土地及按月給付不當得利六百六十六元部分敗訴之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，無非以：按繼承於登記前取得不動產物權者，非經登記不得處分其物權，民法第七百五十九條定有明文。查系爭地上權人現仍登記為劉郭秋河名義，其死亡後雖由被上訴人繼承，惟被上訴人尚未辦理繼承登記，參照本院六十四年台再字第一五六號及七十一年台上字第二八○八號判例所揭「審判長無闡明令當事人提出新訴訟資料義務」之意旨，上訴人逕以撤銷地上權為由，請求被上訴人直接塗銷其名義之地上權登記，並未請求其先為繼承登記後，再辦理塗銷登記，法院自無闡明並命上訴人變更聲明之義務。從而，上訴人據以請求被上訴人塗銷上開地上權登記、遷移地上物返還土地及按月給付不當得利六百六十六元，即非正當等詞，為其判斷之基礎。按當事人主張之事實，究應適用何種法律？往往影響裁判之結果，為防止法官未經闡明逕行適用法律，而對當事人產生突襲性裁
判，法院除令當事人就事實為適當陳述及辯論外，亦應令其就法律觀點為必要之陳述及作適當完全之辯論。倘未踐行此項闡明之義務，使得各盡其攻擊防禦之能事，遽行作為判決之基礎，即與民事訴訟法第一百九十九條第一項、第二項及第二百九十六條之一第一項規定有違。是審判長為達成闡明之目的，必要時得與雙方當事人，就訴訟之法律關係為事實上及法律上之討論及提出問題，並向當事人發問或曉諭，令其為適當完全之辯論，俾法官藉公開其認為重要之法律觀點，促使當事人為必要之聲明、陳述或提出證據。本件依上訴人所主張之事實，係認被上訴人於劉郭秋河八十五年間死亡後有塗銷地上權登記之原因，且被上訴人迄未就該地上權辦理繼承登記，上訴人請求被上訴人塗銷該地上權登記，依民法第七百五十九條規定，顯無法達成塗銷之目的。原審未依上揭規定向上訴人闡明依其主張所生之法律效果，並就法律觀點向其為發問或曉諭，令為適當完全之辯論，促使其為必要聲明、陳述或提出證據，遽行判決，已有未合。又上開本院六十四年台再字第一五六號及七十一年台上字第二八○八號二則判例，已因相關民事訴訟法第一百九十九條之一之增訂，經本院公告不予援用，乃原審誤為引用，進而為上訴人不利之論斷，亦有可議。上訴論旨，執以指摘原判決不利於己部分不當，求予廢棄，不能認為無理由。末查上訴人所請求遷移之地上物究係「竹筏」抑或「竹林」？似有不明，案經發回，宜併注意及之，附此敍明。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 四 月 十二 日 最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全
法官 許 澍 林
法官 鄭 傑 夫
法官 蘇 清 恭
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 四 月 二十 日 Ｅ