最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二二七六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 何乃隆律師
蘇豐展律師
上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國
九十三年八月二十六日第二審判決（九十三年度上易字第六五０
號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度調偵字第六
五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十一年十二月二十八日晚間，至台北縣深坑鄉○○路○段一五四號東南技術學院電子科二年二班外找其女友溫礎嘉，因開啟教室窗戶太大聲，又在教室外以三字經等言語辱罵（公然侮辱部分未據告訴）咆哮，而與該班學生發生口角衝突，經老師加以制止後，上訴人甲○○對此大感不滿，並揚言「小心一點」（尚未構成對特定人恐嚇）。嗣即夥同姓名年籍不詳之成年男子約十人，基於共同殺人犯意之聯絡，在該校校門口等候學生放學逐車攔察，於當晚九時三十分許，該班學生潘宏濱駕駛自小客車搭載同學郭正誠放學欲出校門時，為上訴人甲○○及其同夥攔下，妨礙渠等行使權利。上訴人甲○○等人並分持木棍、鋁棒先將潘宏濱上開自小客車玻璃砸損（毀損部分業據潘宏濱撤回告訴，由檢察官另為不起訴處分），隨即將郭正誠強行拖出車外，復分持木棍、鋁棒對郭正誠加以毆打，致郭正誠受有頭部外傷、顱骨骨折、蜘蛛網膜下腔出血等傷害，經人送醫急救始倖免於難等情。因而撤銷第一審判決，改判依牽連犯關係從一重論處上訴人甲○○共同殺人未遂罪刑。固非無見。
惟查：㈠九十二年二月六日修正公布，於同年九月一日施行之刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，且為貫徹直接審理與言詞審理原則，改行審判集中審理制，有關審判程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，法院並不立於絕對主導之地位。且為使審判程序能集中、縝密且順暢有效之進行，本法第二百七十九條第一項復規定：「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項。」依上開規定，通常程序之合議審判案件，受命法官於行準備程序之功能，僅在於開始審判前應為相當之
準備，所得處理之事項，應以同法第二百七十三條第一項各款及第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條所規定之事項為限，非但不負責證據之蒐集，更不再從事證據之實質調查。故就證人之訊問，除有同法第二百七十六條第一項所定「預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問」之例外情形，原則上均應於審判期日行之，俾使證人於審判期日當庭所行之訊問及交互詰問程序，法院依其言詞陳述語氣及反應等態度證據，能直接獲取正確之心證，以為證言價值判斷之準據。從而受命法官於準備程序除有上開例外之情形外，並無逕行傳喚並對證人進行訊問及交互詰問之權限。至上開刑事訴訟法第二百七十九條第一項、第二百七十六條第一項規定預料證人不能於審判期日到場，而受命法官得於審判期日前行準備程序時訊問證人之例外情形，其所稱「預料證人不能於審判期日到場」之原因，參酌同法第一百七十八條第一項有關證人經合法傳喚，無正當理由不到場，方得科以罰鍰並拘提之規定，基於同一法理，亦必有正當理由足以預料證人不能於審判期日到場者，始得為之。所謂「正當理由」，須有一定之客觀事實，足認其於審判期日不能到場並不違背證人義務，例如因疾病即將住院手術長期治療，或行將出國，短期內無法返國，或路途遙遠，因故交通恐將阻絕，或其他特殊事故，於審判期日到場確有困難者，方足當之，且必以此從嚴之限制，始符合集中審理制度之立法本旨，不得僅以證人空泛陳稱：「審判期日不能到場」，即行訊問或詰問證人程序，為實質之證據調查，否則即屬違背法定程序取得之證據。本件依卷內資料，原審於九十三年六月十八日、同年七月二日，由受命法官行準備程序，乃受命法官竟分別傳喚證人周坤雄及潘宏濱、林成中，且於上開準備程序，對前揭證人究如何有預料於審判期日不能到場之具體事由，並未載明於筆錄，即逕對上開證人為實質之訊問調查（見原審卷第六十頁至第七十一頁、第七十七頁至第八十六頁），並採該次筆錄之內容為論罪之證據，其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。㈡原判決以上訴人夥同不詳姓名成年人約十人，在東南技術學院校門口攔下潘宏濱所駕搭載郭正誠之車輛，因而論處上訴人以強制罪。然據原判決事實認定，上訴人糾眾多人，係於東南技術學院校門口「逐車攔察」，如若無誤，則上訴人多次攔車之強制行為究係出於連續或接續為之，攸關適用法律、論處罪責之判斷，原判決於理由內未予說明論述，復未說明認定「上訴人有逐車攔察」所憑之依據及理由，尚嫌理由欠備。㈢有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實欄認定，上訴人夥同不詳姓名之成年男子多人，基於殺人犯意聯絡，分持木棍及鋁棒毆打被害人郭正誠，使受有頭部
外傷、顱骨骨折、蜘蛛網膜下腔出血等傷害，經人送醫急救使倖免於難等情，然對於認定被害人上開傷勢所憑之依據為何？其理由中並未援引被害人診斷證明書或其他證據資料加以說明論述，併有理由欠備之違失。㈣審理事實之法院，對於證人相互間所為歧異之供述，如何本於經驗法則判斷其證據價值及證明力，以定其取捨暨所形成之心證，均應於判決內闡析論敘，否則即屬判決不載理由，其判決為當然違背法令。原判決援採證人謝振松有關「有看到甲○○從打架那堆人中跑過來叫警衛不要插手」之證詞，資為不利於上訴人甲○○之認定（見原判決第三頁第十四行至第十六行）。然卷查證人即東南技術學院大門警衛周坤雄於原審證稱：「拿球棒指著我要我不要插手的人不是被告（即上訴人甲○○）」（見原審卷第六十四頁）等語，彼二人之證詞似屬歧異而非一致，原審就上開互為齟齬之供述證據，未說明論述其取捨之理由，即逕採謝振松之證詞資為不利上訴人甲○○之判斷，尚嫌理由不備。以上，或係檢察官、上訴人甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又上訴人甲○○行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行，其中刑法第五十五條牽連犯之規定，業已刪除。更審時宜併注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 四 月 二十六 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 池 啟 明
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 五 月 一 日 Ｍ