最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二二五七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林淑惠律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十三年九月二十九日第二審判決（九十三年度上訴字第
一六六八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵
字第三九八八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，俱應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略稱：⑴證人王南成於第一審行交互詰問時，對於民國九十一年八月十三日凌晨拿新台幣（下同）五千元給上訴人，是否要向其購買毒品安非他命，供述不一，另依證人李福來於偵審中所供，渠並未見聞王南成有交付五千元向上訴人購買安非他命之事實，李福來之證詞顯不能補強印證王南成不利於上訴人之供述為真實，原審未調查其他證據，俱採為認定上訴人犯罪之判斷依據，有調查職責未盡及理由不備之違誤。⑵警方查扣上訴人之安非他命二包、李福來之安非他命一包，經送鑑驗後之毛重、淨重均與卷附警局扣押物品目錄表所載不符，是否為同一扣押物，原審未為詳查，即執為認定犯罪之證據，已有未合；又上開鑑驗後淨重，並非上訴人購入安非他命之重量，原判決以該淨重與上訴人買入價格換算，認定上訴人有營利之意圖，與卷內證據資料不符，有證據上理由矛盾之違法。⑶原審審判筆錄記載審判長於審判期日問：「對於王南成、李福來、施性旭、陳續文、陳碧棋、蘇德全所言有何意見？」、「對扣案證物有何意見？」，並未向上訴人說明係對上開證人何時、何一筆錄所言及何項證據，請其表示意見，未確實依法踐行調查證據程序，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
惟查：原判決維持第一審論處上訴人甲○○販賣第二級毒品罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，係依憑：上訴人之供述，證人王南成、李福來及警員施性旭、陳續文之證供，扣案第二級毒品安非他命，卷附台北市政府警察局九十一年十二月二十七日北市鑑毒字第九九三號、同日北市鑑毒字第九九六號鑑驗通知書、台北市政府警察局保安大隊第一中隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品
初步檢驗報告單等證據，為其論罪之依據。並敘明：⑴本件王南成持李福來交付之五千元，向上訴人購得扣案安非他命一包之事實，經王南成於警詢及偵審中供述在卷，並與李福來所供：伊騎車載王南成到南港區，停在公園，看見王南成在附近與一名不詳人士在講話，約三分鐘左右，王南成走回來，伊問拿到（毒品）沒有，王南成說拿到了，伊就將之放進伊左褲袋內等情之毒品交易經過一致。⑵至王南成於第一審審理時，或稱交付上訴人之五千元係購買毒品之價金，忽又陳稱係委請上訴人轉交陳碧棋之住宿補貼款，經質之既是要交給陳碧棋的錢，為何又是購買毒品之價金，則沈默不答，復於原審證稱：伊係為拿安非他命的事與上訴人見面，見面時上訴人拿安非他命給伊，伊拿五千元給上訴人，是因之前住在阿棋小舅子的家，這個錢要交給阿棋，且係警察要我說這五千元是要買安非他命，不是給阿棋云云，惟依王南成之證述，王南成與上訴人見面係為拿安非他命，且上訴人於九十一年八月十三日警詢時亦曾供承扣案五千元確是王南成向伊購買毒品之價金，顯見王南成刻意隱瞞實情，欲迴護上訴人使之脫罪。且本件係因警方先查獲王南成、李福來持有第二級毒品安非他命，始循線查獲上訴人為毒品來源，並在其身上扣得販毒所得五千元，而王南成既表示五千元係李福來交給伊購買安非他命之費用，又帶領李福來前往上訴人住處購買毒品，怎可能取得安非他命後，未給付任何價金，擅自私吞李福來所交付之五千元，轉作補貼個人住宿款而交付上訴人之理。是王南成事後翻異前供，所述與常情有悖，無非迴護上訴人之詞，不足採信各等情。對於認定上訴人販賣第二級毒品之事實，王南成供述紛歧之證據取捨，俱逐一說明論敘、指駁綦詳，其推理論斷衡諸證據法則等皆無違背。且查：㈠警方查扣本案毒品後，業經送請鑑驗機關鑑定其毒品成分及實際重量，雖其先前製作之扣押物品目錄表及查獲毒品初步鑑驗報告單，記載李福來之安非他命一包毛重2.30公克、淨重2.02公克，另上訴人之安非他命二包分別毛重9.16公克、淨重8.44公克及毛重2.86公克、淨重2.46公克，與上述鑑驗通知書所載安非他命一包毛重2.50公克、淨重2.28公克，另安非他命二包分別毛重9.19公克、淨重8.50公克及毛重2.87公克、淨重2.48公克，有些許差異，自應以鑑驗機關精準量定結果為其正確之重量，原判決據為論斷事實之依據，自難認不合。㈡王南成、李福來於偵審中多次與上訴人同庭應訊，並經交互詰問之人證調查程序，另施性旭、陳續文為本案承辦警員，其二人在檢察官偵查中均與上訴人同庭具結作證，至陳碧棋、蘇德全則均屬上訴人原審選任辯護人於原審請求傳喚到庭詰問之證人，且本案經警方查獲時當場查扣之證物為上述安非他命三包，該證物並業於第一審審判期日提示辯論，是上訴人對上述證人為何人、所供內容為何，及
扣案證物為何，衡情均應無不熟知；且原審審判筆錄記載「審判長問：對於王南成、李福來、施性旭、陳續文、陳碧棋、蘇德全所言有何意見？（逐一提示並告以要旨）」及「對扣案證物有何意見？（提示並告以要旨）」，審判筆錄已載明就上開證人之供詞逐一提示並告以要旨，及對扣案證物提示告以要旨，而未載明係指對上開證人何時、何一筆錄所言及何項證據，提示以供當事人等表示意見，縱其記載尚嫌簡略，但難認係未依法踐行調查證據程序及有礙於上訴人與其選任辯護人之辯論權或辯護權之行使，即於判決結果無影響，自非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 四 月 二十六 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 五 月 三 日 z