最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二二五二號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十六年二月十二日第二審判決（九十五年度上
訴字第二二七四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五
年度偵字第五四六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴馭回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十二年）之判決，並駁回上訴人在第二審之上訴。
上訴人之上訴意旨略以：㈠、依原判決認定之事實，除民國九十五年二月十日下午二時十分這次有警員王政雄目睹交錢過程外，原判決所認定之其餘犯罪事實均係事後知悉，而依原判決事實所記載九十五年二月四日上午八時四十二分許、九十五年二月七日上午十一時許、九十五年二月八日上午十時四十七分許共三次之時間，是陳宇羨以0000000000號行動電話撥打給綽號「阿發」0000000000號行動電話之時間，但上開電話通聯之時間並非毒品交易之時間。又原判決於事實欄記載「在高雄縣鳳山市○○路金銀島汽車旅館附近路旁，各交付價值新台幣（下同）五百元之海洛因共四次」之地點，與「王政雄於翌日上午十一時四十分許，返回交易毒品現場等候，在高雄縣鳳山市○○路與新強街口，予以逮捕歸案」之地點不同，足見原判決就上訴人之犯罪時間、地點未予查明。㈡、原判決引用陳宇羨在偵查卷第十九、二十頁之供詞為判決之依據，但該筆錄並無陳宇羨洽購海洛因之證述，僅有「是以前賣我海洛因的『阿發』叫我打電話給被告（即上訴人），電話是0000000000號，我用我的手機0000000000號打的，海洛因是被告裝在塑膠吸管內拿給我的，『阿發』會將海洛因丟在地上」等語；則九十五年二月四日第一次毒品交易時，陳宇羨是以何種方法來辨識交易對象？不無疑問，且九十五年二月四日、九十五年二月七日、九十五年二月八日三次若是向上訴人購買毒品，何以「阿發會將海洛因丟在地上」？又陳宇羨持用之0000000000號行動電話確實有於九十五年二月四日上午八時四十二分許、
九十五年二月七日上午十一時八分許、九十五年二月八日上午十時四十七分許、九十五年二月十日下午一時二十七分許，撥打「阿發」持用之0000000000號行動電話；惟未見0000000000號打予號上訴人所申請之0000000000號行動電話之通聯紀錄，0000000000號究竟有無與0000000000號行動電話通聯？又陳宇羨於九十五年二月十日被查獲，0000000000號行動電話至九十五年二月十八日下午仍繼續正常受話或轉接使用，倘若上訴人販毒，應會更換或停用電話，益見上訴人九十五年二月一日遺失電話後，另有持用之人，原判決認定之事實與所採證據不相適合，有證據上理由矛盾之違誤。㈢、原判決理由謂：「上訴人甲○○、辯護人及檢察官均未爭執其證據能力（監聽譯文除外）」；惟原判決卻又於理由敘明：「另有通訊監聽紀錄及雙向通聯紀錄及證人王政雄之證述可憑」等語。又依監聽譯文之內容觀之：監聽譯文僅稱「妹仔」，而這個「妹仔」於九十五年二月五日就出事了，堪認「妹仔」與上訴人非屬同一人，該監聽譯文不得作為上訴人犯罪之證據。況陳宇羨於警詢中陳稱：「我是於九十五年一月十日十四時十分在高雄縣鳳山市○○路（金銀島汽車旅館）前向一名綽號『阿美』之女子以新台幣五百元購得，我是以電話撥打行動電話號碼0000000000給綽號『阿美』；我與『阿美』購買毒品時，均是以行動電話0000000000號及0000000000號二支行動」等語，均稱是向「阿美」買入，異於偵查中之相片指認，復與監聽譯文出現之「妹仔」迥異。上訴人自承大家都叫伊「梅仔」，益顯「妹仔」、「阿美」、「梅仔」是不同人，而警員王正雄係根據登記在上訴人胞妹名下之ZX P-218號機車而查獲上訴人後，始於第一審證稱：「監聽有聽到一個叫『阿梅』的女子」，以資吻合騎用ZXP- 218號機車之人為販毒者，故監聽譯文不得作為證據，原判決有判決不適用法則之違法等語。
惟查：原判決依憑上訴人自承有申請門號0000000000號電話使用之供詞、證人陳宇羨、王政雄之證詞、扣案海洛因一包（淨重0.12公克）、法務部調查局九十五年三月二十八日調科壹字第220022770 號鑑定通知書、台灣新竹地方法院九十四年度訴字第五二六號刑事判決書、台灣大哥大股份有限公司九十五年二月二十日函檢附0000000000門號電話用戶基本資料、和信電訊股份有限公司九十五年二月二十日函檢附門號0000000000號電話雙向通聯電腦紀錄及申用人資料等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載之販賣第一級毒品犯行；已於理由內，詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪，辯稱：我於九十四年十二月間因車禍腳傷在家休養三個多月，無法騎乘機車，又我所有門號0000000000號電話於申辦後，旋於九十五年二月一日因遺失未再使用，另門號0000000000號電話亦非為我持有使用，
不認識「阿發」，絕對未與陳宇羨進行交易毒品云云，認非可採，已依據卷內證據資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查等違背法令之情形。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院適法職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。又關於犯罪之確切時間、地點之認定，縱令未切實明確，惟如無礙於事實之同一性，而與犯罪構成要件、刑罰加減免除等項不生影響，則尚難認足以影響原判決，而得據以為違法之指摘。原判決事實認定：陳宇羨先後於九十五年二月四日上午八時四十二分許、同年月七日上午十一時八分許、同年月八日上午十時四十七分許、同年月十日下午一時二十七分許，撥打門號0000000000號行動電話聯繫交易海洛因時、地及數量後，即由甲○○騎乘其妹簡瓊花所有車牌號碼ZXP- 218號機車，於上開日時在高雄縣鳳山市○○路「金銀島汽車旅館」附近路旁，各交付價值新台幣（下同）五百元之海洛因予陳宇羨共四次等情；所載明各該時間，係聯絡買賣毒品之時間，之後上訴人即依約定交易毒品海洛因，縱原判決未認定交付之確實時間，但既不影響本件販賣毒品事實之同一性，且與犯罪之構成無關，即不得指為違法。又原判決事實記載：「嗣由王政雄於翌日上午十一時四十分許，返回交易毒品現場等候，在高雄縣鳳山市○○路與新強街口，伺甲○○身著相同衣飾、騎乘同一車牌號碼即ZXP-218 號機車下車之際，予以逮捕歸案」等情，係敘明上訴人販賣毒品交易地點在高雄縣鳳山市○○路附近，而查獲上訴人之地點亦在同市○○路口，且上訴人亦不否認在上址遭警查獲之事實，原判決上開事實之認定，並無違誤，上訴意旨㈠執以指摘，自非適法。又原判決理由說明：「證人陳宇羨是透過『阿發』引介，於九十五年二月二日間有以自己所有門號0000000000號行動電話撥打上訴人甲○○所有之0000000000號行動電話，洽詢購買毒品海洛因事宜，嗣並以0000000000號電話多次聯繫交易毒品等事實，業據證人陳宇羨偵查中證述：『以前賣給我海洛因的"阿發"叫我打電話給被告，電話是0000000000號，我用我的手機0000000000號打的』等語在卷（見偵查卷第十九、二十頁），已明白證述其係為洽購毒品才與『阿發』及上訴人甲○○通話聯絡」等語（見原判決正本第五頁理由㈡）；係說明引用證人陳宇羨在偵查卷第十九頁、第二十頁之證詞，據認陳宇羨確係為洽購毒品才與「阿發」及上訴人通話聯絡，所引用之上開供詞，核與卷內資料相符，判決並無違誤。又依偵查筆錄記載：陳宇羨供稱：「海洛因是被告（上訴人）裝在塑膠吸管內拿給我的，『阿發』會將海洛因丟在地上」等語，已敘明與上訴人交易毒
品之方式，至於陳宇羨上開另供稱「阿發會將海洛因丟在地上」云云，應係指與「阿發」交易之方式，而非指上訴人交貨之情形，應與上訴人親自交貨之情形無關，且交貨之細節如何，亦不足以推翻原判決所確認之事實，原判決雖未將該與本件無關之證詞剔除，稍有瑕疵，但於判決結果不生影響。又原判決並未認定「阿發」以門號0000000000號電話，聯絡門號0000000000號行動電話之事實，且共同販賣毒品者並非必以行動電話聯絡，是卷內縱無門號0000000000號與門號0000000000號電話通聯之紀錄，亦於本件判決結果不生影響。又本件上訴人申請使用之門號0000000000號行動電話，並未隨同上訴人之查獲而扣案，則縱案發後之二月十八日仍有通聯紀錄，亦與原判決事實認定上訴人利用該電話為販賣毒品之聯絡工具，並無矛盾，上訴意旨㈡執以指摘，不足以辨識原判決已具備違背法令之形式，自非適法之第三審上訴理由。又原判決理由雖說明：「本件亦非僅以證人陳宇羨指認為唯一證據，另有通訊監察紀錄及雙向通聯紀錄及證人王政雄之證述可憑，均如上述，揆諸上開意旨，陳宇羨於警詢及偵查中之指認應屬可採」等語（見原判決正本第十一頁）；惟綜觀原判決理由並未採取監聽之譯文為認定上訴人犯罪之證據，原判決理由上開關於「通訊監聽紀錄」部分引述，應係誤載。且原判決上開說明係因證人陳宇羨在審理中翻供改稱：「經當庭辨認，已無印象有向在庭被告拿毒品，因吃藥的都很瘦，我向女子拿過一次，該女子很瘦、長頭髮；第二次警詢中，警員有叫我指認一位在場女子，因距離較遠，我看到背影而已，不記得有無看到女子的臉」等語，原判決認與其警詢中供明係當場指認上訴人之供詞不符，而敘明取捨證據之理由（見原判決正本第十一頁）；且依卷內資料，陳宇羨在偵查中亦結證：「我在警察局有看到甲○○，也『當面指認』，確實是他沒錯」等語（見偵查卷第二十頁）；是原判決依證人陳宇羨在警察局當面指認上訴人本人，且本案尚有渠等之雙向通聯紀錄及警員王政雄之證詞，並採取陳宇羨在警詢及偵查中之證詞，作為論處上訴人罪刑之證據，縱除去該誤載之「通訊監察紀錄」，亦不足以影響上開結論，自不能指為違法。又上訴意旨所引用之監聽譯文內容，「阿發」與「搥仔」於九十五年二月五日十一時三十八分之交談紀錄為：「『搥仔』：（四百要不要出給我？）『阿發』：妹仔出事我虧二萬，不行啦！『搥仔』：（能不能讓我差一次？）『阿發』：你打給妹仔，她只有東西被清走」等語（見訴字卷第一四一頁），並無敘明綽號「妹仔」者，有遭警察查獲及羈押之情節，即與原判決事實欄記載，上訴人於九十五年二月四日至二月十日間，有販賣毒品予陳宇羨之事實，並無矛盾；上訴意旨㈢執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。其他上訴意旨，或係對於原審採證認事之適法職權行使，
為事實上之爭執，或未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非合法。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 四 月 二十六 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 四 月 三十 日 ｖ