最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二二三四號
上 訴 人 丙○○
乙○○
甲○○
上 列一 人
選任辯護人 吳德讓律師
上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十
三年八月二十六日第二審判決（九十三年度上訴字第一九六０號
，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第四二七三
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人丙○○、乙○○與綽號「小陳」或「阿興」之不詳姓名、年籍成年男子均明知張○慕係未經內政部入出境管理局之許可，私自進入台灣地區之違反國家安全法之大陸地區人民，竟共同基於藏匿人犯、妨害自由及意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業之犯意聯絡，自民國八十九年十月九日下午起，由丙○○提供其所實際經營位在台北市○○區○○街○○○號七樓「金○賓館」，使張○慕隱避居住該處；丙○○並恐嚇、限制張○慕不得任意離去，另由綽號「小陳」或「阿興」之成年男子指示乙○○負責看管，用以剝奪張○慕之行動自由，將之置於自己實力支配之下；再媒介、容留張○慕在上址及台北市○○路○○巷○號一樓「君○商務旅館」與不特定男客從事性交易，每次收款新台幣（下同）四千元，扣除旅館服務生抽取其中之一千八百元，其餘二千二百元由丙○○、張○慕各分得一千一百元，張○慕分得部分尚須交由丙○○扣抵偷渡費用二十萬元；乙○○則按日由前揭性交易所得分取三千元，共同賴以維生，以之為常業，至同年十二月間丙○○將張○慕轉賣上訴人甲○○止。甲○○於八十九年十二月間，以二十五萬元之代價自丙○○處買得張○慕，明知張○慕係未經內政部入出境管理局之許可，私自進入台灣地區之違反國家安全法之大陸地區人民，竟仍使張○慕隱避居住在台北市○○○路○段○號七樓之一，並恐嚇、看管張○慕，限制張○慕不得任意離去，以剝奪張○慕之行動自由，將之置於自己實力支配之下；再媒介、容留張○慕在上址與不特定男客從事性交易，每次收款及甲○○、張○慕分取得款方式同前，張○慕分得部分尚須交由甲○○扣抵向丙○○買入之費用二十五萬元，而賴以維生，以之為常業，迄至九十一年一月間張○慕經由陳○碩之協助逃離該處為止。嗣因張○慕於九十年
一月十七日在台北縣龍洞佛祖廟前海域欲搭船偷渡返回大陸，為行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十六海巡隊查獲，而查知上情等情。因而撤銷第一審關於論處丙○○、乙○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪刑部分之判決，改判論處丙○○、乙○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪刑；又維持第一審論處甲○○意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪刑部分之判決，駁回甲○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪。不當剝奪被告詰問證人之機會，不僅妨害其訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，自為法所不許（司法院釋字第三八四、五八二號解釋）。刑事訴訟法於九十二年二月六日修正、增訂公布施行之前及之後，於第一百六十六條、第一百七十一條均規定當事人或辯護人有詰問證人之權利；於檢察官偵查中，第二百四十八條第一項（未修正）亦明定「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」。但此項權利之行使，須以被告或辯護人（偵查中辯護人僅得陳述意見）在場為前提。同法第一百五十九條之一第一項、第二項所稱「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，固屬法律所規定之證據適格，而具證據能力（被告以外之人，本質上屬於證人）。然此項得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，必須係已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會者，始得作為判斷之依據，此觀同法第一百九十六條規定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」即明。如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使詰問權之機會，除被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官以及偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據。原判決採取證人張○慕於檢察官偵查中向檢察官所為之陳述，資為認定上訴人三人犯罪之依據。惟張○慕係未經許可進入台灣地區之大陸地區人民，案發後已遣返大陸，原審已無從傳喚作證，而其於九十年三月二十二日偵查中作證時，上訴人等及其辯護人均未在場，未予上訴人等或其辯護人行使詰問權之機會，上訴人之選任辯護人於原審又不同意
以該陳述作為證據，則原判決逕引用刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，認該偵查中之陳述得為證據，難謂適法。㈡、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」，並於同年九月一日施行。本件原判決理由欄壹、㈣、以上訴人丙○○、乙○○及證人張○慕之供詞相互勾稽，認丙○○、乙○○有與不詳姓名綽號「小陳」或「阿興」或名叫「陳○興」之人共犯本件犯行。惟丙○○、乙○○於偵、審中就其他共犯部分之犯行為陳述時，均未曾以證人之身分具結作證，致剝奪上訴人等對共同被告即證人之正當詰問權，其踐行之訴訟程序亦屬違法。㈢、被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況者，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款固定有明文，惟所謂「經證明具有可信之特別情況」，自須於判決內說明其所憑證據與理由，否則即有判決理由欠備之違法。原判決引用該條款規定，認證人張○慕於警詢時之陳述，得為證據，但原判決並未說明其所憑證據與理由，僅空泛稱：「其在司法警察調查中所為之前揭陳述，經證明具有可信之特別情況」云云，亦有未合。上訴意旨指摘原判決上開部分違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 四 月 二十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 開 任
法官 林 立 華
法官 林 勤 純
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 五 月 二 日
Ａ