最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二一八一號
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 李佳翰律師
陳煥生律師
上 訴 人 丁○○
戊○○
上列 一人
選任辯護人 顧立雄律師
陳鵬光律師
俞兆年律師
上 訴 人 己○○ 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台北縣石碇鄉永定村蚯蚓坑4號
庚○○ 男民國○○年○月○○日生
丑○○ 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台北縣石碇鄉○○村○○路○段
甲○○ 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台北縣萬里鄉雙興村太和12號之
乙○○ 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台北縣石碇鄉彭山村崩山36號
上列 一人
選任辯護人 李佳翰律師
上 訴 人 卯○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台北縣石碇鄉隆盛村八分寮23號
辛○○ 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台北縣石碇鄉烏塗村四分子6之2
壬○○ 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
癸○○ 男民國○○年○月○○日生
住台灣省台北縣深坑鄉○○村○○路○段
子○○ 男民國○○年○○月○○日生
寅○○ 女民國○○年○月○○日生
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年
九月四日第二審判決（九十四年度上訴字第一七八一號，起訴案
號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一七四三一號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、丑○○、甲○○、乙○○、卯○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、寅○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、丑○○、甲○○、乙○○、卯○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、寅○○部分之科刑判決，改判依牽連犯規定從一重論處上訴人丙○○、丁○○共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣罪刑；論處上訴人戊○○與依據法令從事公務之人員，共同連續經辦公用工程收取回扣罪刑；論處上訴人己○○、庚○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，期約賄賂罪刑；論處上訴人丑○○、甲○○、卯○○連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，期約賄賂罪刑；論處上訴人乙○○、辛○○、壬○○、癸○○、寅○○連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑；論處上訴人子○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，固非無見。
惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」同法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」依此立法之文義形式解釋，被告以外之其他共同被告在檢察官面前所為之陳述，除非顯不可信，否則不論該共同被告於被告案件審判中是否立於證人地位而為陳述及陳述內容如何，均容許作為認定被告犯罪事實之證據，另在審判中立於被告地位所為之陳述，與其於警詢時所為陳述內容相反或不符時，祇須該審判外之警詢筆錄具有「較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者」，亦得作為認定被告犯罪事實之證據使用。然刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，本質上屬於證人，於各被告之案件之審判，對其他共同被告為調查，應依人證程序為之，使該共同被告立於證人地位而為陳述，以確保被告對實具證人適格之共同被告詰問之權利，已經司法院釋字第五八二號、第五九二號解釋在案；且證人應依法具結，在偽證負擔下據實陳述
，並無緘默權，雖有拒絕證言權之保障，但其行使，必須釋明拒絕之理由，此與被告享有緘默權及虛偽陳述不負偽證責任之地位不同。故刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，就被告以外之共同被告而言，實質上應解釋為該共同被告於被告之案件偵查中，經檢察官依人證調查程序訊問，並給予被告或辯護人對該共同被告行詰問之機會，而其陳述具有可信之情況者，得為認定被告犯罪事實之證據；同法第一百五十九條之二之規定，就被告以外之共同被告而言，實質上應解釋為該共同被告於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與其在審判中立於證人地位之陳述內容不符時，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述具有「較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者」，得為認定被告犯罪事實之證據。卷查第一審及原審在審判中，並未依人證程序，訊問丁○○、辛○○、壬○○、癸○○、戊○○、子○○、許淑富、甲○○、寅○○、乙○○、丑○○、卯○○等人，命其等在自己以外之共同被告之案件，立於證人地位而為陳述，則丁○○、辛○○、壬○○、癸○○、戊○○、子○○、許淑富、甲○○、寅○○、乙○○、丑○○、卯○○等人於第一審及原審審判中之陳述，即屬其等立於被告地位所為，縱與其等於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中之陳述內容不符，且其等先前之陳述具有較可信之特別情況並為證明犯罪事實存否所必要，仍不符刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定意旨；乃原判決竟以其等於法務部調查局台北縣調查站（下稱台北縣調查站）所為之陳述，與其等於審判中立於被告地位所為陳述內容不符部分，具有較可信之狀況，且為證明犯罪事實存否所必要為由，援引刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，採用丁○○或辛○○或壬○○或癸○○或戊○○或子○○或許淑富或甲○○或寅○○或乙○○或丑○○或卯○○於台北縣調查站調查中之陳述，作為認定丙○○或丁○○或戊○○或己○○或庚○○或丑○○或甲○○或乙○○或卯○○或辛○○或壬○○或癸○○或子○○或寅○○犯罪事實之判斷依據，自難認為適法。又原判決既認為上訴人等與在原審之共同被告許淑富、鄒智玄、鍾文華、沈大勇、萬文輝、陳靜惠等於檢察官偵查中之陳述，均非依法具結而立於證人地位所為，對該陳述者以外之共同被告之案件而言，並無證據能力（見原判決理由所載程序部分即第十九、二十頁），乃竟又採用丁○○或辛○○或壬○○或癸○○或子○○或許淑富或寅○○或乙○○或卯○○於檢察官偵查中之陳述，作為認定丙○○或丁○○或戊○○或己○○或庚○○或丑○○或甲○○或乙○○或卯○○或辛○○或壬○○或癸○○或子○○或寅○○犯罪事實之證據，同有可議。（二）科刑之判決書，其宣示之主文，與所載之事實及理由，必須互相適合，事實
之認定與理由之說明，亦應前後一致，不得相互齟齬，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實欄第二項認定丙○○於民國八十三年間至八十四年八月之前，經辦公用工程，與戊○○共同向承包工程之辛○○、子○○、許淑富、壬○○等人收取回扣共新台幣（下同）二百零七萬二千四百元，由丙○○、戊○○、丁○○朋分圖利，卻又於事實欄第三項記載八十四年五月之前，丙○○原就其經辦公用工程收取回扣及廠商圍標之事，要求丁○○不要干預，至八十四年八月間為運作方便，乃邀丁○○加入朋分回扣，丁○○亦同意丙○○之要求而加入，與丙○○、戊○○一同運作收取回扣等情，理由欄則先載稱戊○○、丙○○及丁○○就事實欄第二項所載工程回扣，共同朋分圖利云云，而後卻又謂丙○○、丁○○、戊○○等三人就八十四年八月以後之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，丙○○、戊○○二人就八十三年間丙○○擔任鄉長後之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，丙○○原與戊○○共同取得二百零七萬二千四百元之回扣款，再與戊○○、丁○○共同取得回扣款一千零六十二萬五千二百元云云，判決主文亦就該二百零七萬二千四百元之回扣，僅對丙○○、戊○○宣告連帶追繳沒收，而未對丁○○宣告；另事實欄第四項第一小項認定辛○○承包八十六度之工程，共交付回扣一百九十四萬四千九百元等情，卻復於同小項之第二點記載辛○○承包八十六度之工程合計交付一百九十一萬一千元，理由欄則載稱：辛○○承包八十六度之工程共交付回扣一百九十四萬四千九百元；又原判決事實欄就乙○○之犯罪，認定乙○○承作之八十五年度四十四號合約「石碇國中人行步道工程」，原分配給辛○○承作，辛○○將回扣十一萬二千元交給戊○○、丁○○後，因協議改由乙○○承作，乙○○乃於開標第二天將十一萬二千元補給辛○○，另乙○○承包八十六年度七十八號合約工程，並未交付回扣等情，乃原判決理由之說明及主文之宣示，竟均論乙○○以交付賄賂之連續犯。原判決關於丙○○、丁○○、戊○○、辛○○、乙○○部分，其所宣示之主文，既與所載事實及理由不相適合，或事實之認定及理由之說明，前後不一或相互齟齬，則該等部分，自有判決理由矛盾之違法。（三）證人就其本人親身經歷目擊之事實經過，到庭而為陳述，其證言固得採為被告犯罪之證據；惟證人以聞自他人審判外之陳述，作為內容，到庭而為轉述者，則屬傳聞，不得採為判決基礎。卷查丁○○在第一審供稱：「（你在八十四年八月才加入，為何知道之前如何收取回扣？）我是聽說的」、「聽辛○○等說的」等語（見第一審九十二年六月二日筆錄），如果無訛，丁○○於台北縣調查站及檢察官偵查中之陳述關於丙○○、戊○○於八十四年八月以前收取工程回扣部分，即為聽自辛○○等人之轉述，屬於傳聞，不得採為判決基礎。丁○○
此部分陳述究竟是親身經歷目擊？抑或聽自他人之轉述，原審未予根究明白，遽採丁○○於台北縣調查站及檢察官偵查中之陳述，作為認定八十三年間至八十四年八月前，丙○○、戊○○與己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、許淑富、丑○○、寅○○、甲○○、卯○○、乙○○等人協議分配承作之工程與收取回扣之比率及辛○○、子○○、許淑富、壬○○交付回扣之犯罪證據，亦難謂非違法。（四）檢察官就被告之全部犯罪事實，以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院應就全部事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審判，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法；此與可分割之數罪如有漏判，仍可補判之情形，迥然有別。又被告所犯之法條，起訴書中雖應記載，但法條之記載，究非起訴之絕對必要條件，若被告有兩罪，起訴書已載其犯罪事實而僅載明一個罪名之法條，其他一罪雖未記載法條，亦應認為業經起訴。本件檢察官起訴書就丙○○所犯之法條，雖僅記載犯貪污治罪條例第四條第一項第五款及刑法第一百三十二條之罪，然其犯罪事實欄記載：丙○○於八十三年當選台北縣石碇鄉鄉長後，認為該鄉公所年度預定發包之工程眾多，有厚利可圖，乃與時任石碇鄉鄉民代表會副主席之戊○○共同基於概括犯意之聯絡，由戊○○邀集該鄉公共工程承包商辛○○、壬○○、癸○○、子○○、己○○、丑○○、甲○○、卯○○、乙○○，共同協議分配該鄉公所工程，約定由丙○○違背職務洩漏工程底價，供承包商以圍標方式取得工程，承作之廠商則須以得標金額百分之五作為賄賂，交付丙○○及戊○○，丙○○旋即指定鄒智玄、鍾文華、沈大勇、萬文輝、陳靜惠等人經營或借牌之公司承作該鄉公所工程之委外測設工程，鄒智玄等人基於概括犯意，配合丙○○之要求浮編工程預算，編製不實之工程預算書及工程數量計算表，供鄉公所編列預算及核定底價，嗣於鄉公所工程招標時，由未獲分配承作之廠商提供陪標之公司，並由獲分配承作之廠商準備押標金，填具標單，利用丙○○提供之底價，完成形式上之投標程序，並交付賄賂等情。依此犯罪事實之記載形式觀察，檢察官起訴丙○○之犯罪，除違背職務收受賄賂、洩漏工程底價外，另有要求鄒智玄、鍾文華、沈大勇、萬文輝、陳靜惠編製不實之工程預算書及工程數量計算表之行為，而此丙○○要求鄒智玄、鍾文華、沈大勇、萬文輝、陳靜惠編製不實之工程預算書及工程數量計算表之行為，似與其洩漏工程底價，同為其違背職務收受賄賂之方法，三者具有牽連犯之裁判上一罪關係（按現行刑法雖已廢除牽連犯之規定，但本件以行為時刑法有利於被告）；是則，丙○○要求鄒智玄、鍾文華、沈大勇、萬文
輝、陳靜惠編製不實之工程預算書及工程數量計算表之行為，應係丙○○被訴之犯罪事實的一部分，與其他被訴之犯罪（即前述論罪科刑之收取回扣、洩漏工程底價部分）具有審判上不可分之關係，屬同一訴訟客體，應合一審判以一判決終結之。乃原判決就丙○○要求鄒智玄、鍾文華、沈大勇、萬文輝、陳靜惠編製不實之工程預算書及工程數量計算表部分，竟未予論斷說明是否成立犯罪，自屬已受請求之事項未予判決，當然違背法令。以上諸端，或為上訴人等之上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分均有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 四 月 二十六 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 四 月 三十 日 v