最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二一五五號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十五年十二月二十六日第二審判決（九十四年度上重訴字第
一一號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第
一０二七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑證人黃一倫、廖岑御、蔡宗鴻、林青松、黃騰輝、郭人仰、顏大堯、黃天賜、洪春耀分別在警詢、第一審之證言，及證人楊智仁於警詢、第一審、台灣高雄地方法院九十三年度訴字第一七八二號洪春耀違反槍砲彈藥刀械管制條例案件審理時之所證，與黃騰輝在台灣高雄地方法院九十三年度訴字第一三０四號顏大堯等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件審理時之證詞、被告甲○○在警詢、第一審之供述，暨卷附高雄市政府警察局苓雅分局民國九十三年二月二日、同年五月二十日之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場錄影翻拍照片、聯勤第四地區支援指揮部南部地區彈藥庫九十四年二月二十三日隍 字第０九五００００七０九號函、國防部聯合後勤司令部九十五年六月十九日陛翠字第０九五００００六五五號函所附「彈藥勤務教範」、在屏東縣屏東市○○路一七三號查扣「六六火箭筒」一支等證據資料，認定被告有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於未經許可，販賣肩射武器部分之科刑判決，改判仍適用修正前刑法連續犯之規定，論處被告公務員連續侵占公有財物罪刑（有期徒刑十三年），已敘述其所憑之證據及認定之理由。對於被告於原審辯稱：伊祇是將火箭筒留下做紀念，僅提供給楊智仁觀看，並無販賣之計畫，且伊未告訴蔡宗鴻託其交付楊智仁之物品為火箭筒，不知楊智仁嗣後如何處理該三支火箭筒，又伊未將另二支火箭筒運出營區交付不詳姓名之人云云。如何皆為卸責之詞，不足採信，並已依憑卷內證據，逐一指駁論述，綦詳。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑。另就公訴意旨略以：被告除侵占五支火箭筒外，尚另外侵占二支火箭筒，且該七支火箭筒均具殺傷
力，因認另涉犯貪污治罪條例第四條第一項第一款侵占公有財物、陸海空軍刑法第六十五條第一項未經許可，販賣軍用武器等罪嫌云云。經審理結果，認被告此部分犯罪均不能證明。惟因依公訴意旨認與論罪科刑部分具有單純一罪或修正前刑法牽連犯之關係，故不另為無罪之諭知，亦已依據卷內資料，詳予說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠本件扣案之三支火箭筒，經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗結果，均具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列管槍砲之肩射武器，雖因聯勤南部地區彈藥庫廢彈處理中心已於九十五年七月十七日拆解銷燬，致無從再以實際試射方法鑑定有無殺傷力，惟刑事警察局乃負責非法槍彈鑑定之主要機關，具有全國最完善之鑑驗人員與設備，原判決對於尚須經實際試射，始可認定具有殺傷力，及實際試射，是否為唯一必要方法，皆未說明其理由，即不採刑事警察局鑑定之結果，自有判決理由不備之違法。㈡本件火箭筒係由裝甲學校與彈藥廢品一併繳回，被告任職聯勤第二基地儲備彈藥庫第二分庫中士班長（廢彈處理所彈補士），負責處理軍中廢品業務，且該單位並無火箭筒裝備。被告接收部隊繳回之彈藥廢品，對一併繳回之彈藥廢品，是否均不具殺傷力？如何認定係彈藥廢品？繳回前，是否須經鑑定不具殺傷力，始做為廢品處理？可否以係繳回做彈藥廢品處理，即認無殺傷力？原審未予查明並說明理由，亦有理由不備及證據調查未盡之違法。㈢本件經刑事警察局鑑定認具有殺傷力之三支火箭筒，證人庾國雄於原審證稱：未能確認是否不發彈或曾否擊發，鑑定結果，亦認結構完整，無擊發現象等語，足見並非不發彈或無法擊發。而庾國雄又稱火箭筒之彈頭仍有彈藥，若撞擊牆壁或由高處掉落，仍有爆炸之可能。且庾國雄僅具有處理未爆彈之經驗，是否具備鑑定有無殺傷力之專業能力，顯屬可疑。原判決以庾國雄未能鑑定扣案三支火箭筒是否具備殺傷力，逕認該火箭筒之殺傷力無法證明，自與經驗法則與論理法則有違，並有理由不備之違誤云云。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。經查，扣案火箭筒三支依刑事警察局九十三年三月三日刑偵五字第０九三００四八七五二號、九十三年六月三十日刑偵五字第０九三０一三四五九三號、九十三年十月十四日刑偵五字第０九三０二０八二０八號鑑驗通知書及該局九十四年十月十九日刑偵五字第０九四０一五三五七五號函之說明，雖認具有殺傷力且屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列管之肩射武器。然原判決經綜合證人庾國雄在第二審之證言與證人黃一倫、廖岑御、劉光榮、張
國忠在警詢時之陳述，及被告於警詢時之供詞，暨聯勤第四地區支援指揮部南部地區彈藥庫九十四年二月二十三日隍 字第０九五００００七０九號函、高雄市政府警察局苓雅分局九十五年八月十八日高市警苓分偵字第０九五００一八八七二號函等證據資料，認刑事警察局採用之鑑驗方法，尚不足作為認定槍砲有無殺傷力之依據，且其中二支火箭筒未扣案，其餘五支火箭筒則已拆解銷燬，無從再為有無殺傷力之鑑定。已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，要屬事實審法院職權推理之適法行使，核無違背經驗法則、論理法則或理由不備等違法情形之存在。再稽之卷內資料，檢察官於第二審詰問證人庾國雄之時，始終未質疑庾國雄是否具備判斷有無殺傷力之專業能力，於審判長詢以尚有何證據請求調查時，復答稱「沒有」等語（原審卷二第一九六頁）。上訴意旨置原判決所為之明白論斷於不顧，對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，重為事實上之爭執，泛指其為違法，自非適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 四 月 二十 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 四 月 二十七 日 m