最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二一五一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 薛銘鴻律師
林麗芬律師
上訴人即被告 乙○○
號5樓
被 告 丙○○
丁○○
戊○○
己○○
庚 ○
188巷1號
上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民
國九十四年四月二十日第二審更審判決（九十二年度重上更㈢字
第一一五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵
字第二六０九三、二六０九四、二六０九五、二六０九七、二六
０九八、二六０九九、二六一００、二六一０一、二六一一五、
二七三一七、二七六五九、二七七三九號，八十七年度偵字第二
六九四、五八五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審論處上訴人即被告甲○○依據法令從事公務之人員，共同連續對於違背職務之行為期約賄賂與依據法令從事公務之人員，共同對於職務上之行為收受賄賂；上訴人即被告乙○○與依據法令從事公務之人員，共同連續對於違背職務之行為期約賄賂及與依據法令從事公務之人員，共同對於職務上之行為收受賄賂各罪刑之判決，改判論處甲○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，期約賄賂；及依據法令從事公務之人員，共同對於違背職務之行為收受賄賂。乙○○與依據法令從事公務之人員，共同對於違背職務之行為，收受賄賂各罪刑。另維持第一審諭知被告丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○均無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。固非無見。惟查㈠、依法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第七款定有明文。又最輕本刑為三年以上有期徒刑之案件，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護，同法第三十一條第一項前段亦定有明文。
本件乙○○所犯貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪、同法第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪、對於違背職務行為期約賄賂罪法定本刑為七年或十年以上有期徒刑，屬刑事訴訟法第三十一條第一項之強制辯護案件，乙○○於原審審理中，並未選任辯護人，審判長亦未指定公設辯護人或律師為其辯護，有審判筆錄在卷可稽，遽行判決，此部分之判決自屬違背法令。㈡、原判決主文諭知甲○○與乙○○共同犯罪所得賄款港幣伍仟伍佰陸拾玖萬參仟柒佰零參元應連帶追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。惟依判決理由丙、二、（十五）所載：「……，故乃於民國八十六年五月十六日，何均昌領取首筆地價補償費共計新台幣四億零四百三十三萬八千七百元，除部分清償銀行貸款債務外，餘款匯往香港。被告甲○○則指示被告乙○○於同年月十七日至香港，在香港恆生銀行開立帳戶，作為收賄之用，隨即由被告林百欣簽發上海商業銀行香港分行、面額港幣五百零九萬四千零三十元之本票，提款存入被告乙○○之上開恆生銀行帳戶內，……。於八十六年六月二十日，何均昌領取地上補償費合計新台幣三億八千六百六十六萬五千六百十一元匯至香港，被告甲○○旋指示被告乙○○於同年月二十五日赴香港，再由被告林百欣提取港幣三千三百六十六萬四千一百六十元，存入被告乙○○上開恆生銀行帳戶，再……。於八十六年七月二十二日，何均昌領取大來公司自動拆除獎勵金新台幣一億零六百十九萬九千一百十元後，被告甲○○又指示被告乙○○於同年月二十五日前往香港，再由被告林百欣簽發面額合計港幣一千六百九十三萬五千五百四十三元轉入被告乙○○上開恆生銀行帳戶內，……，則上開被告林百欣分別交付，由被告乙○○在香港代收之新台幣一千八百萬元、一億二千一百十九萬零九百七十七元、六千一百十萬元，再轉匯至美國之款項，乃被告甲○○、乙○○與被告林百欣、何均昌在台灣談妥之上開貪污重大犯罪所得之財物」（見原判決第七十六、七十七頁）。事實果如此，則上開林百欣交付甲○○與乙○○收受之三筆賄款相加，總金額應為港幣五千五百六十九萬三千七百三十三元，而非港幣五千五百六十九萬三千七百零三元。乃原判決理由戊、二、（四）所載：「……，是該本案賄款之追繳，自應以被告林百欣三次匯入乙○○之帳戶之金額總數港幣五千五百六十九萬三千七百零三元，為追繳沒收之諭知，原審……。」己、（一）所載「……，至被告甲○○、乙○○共同犯罪所得賄賂港幣五千五百六十九萬三千七百零三元，應依貪污治罪條例第十條第一項規定諭知連帶追繳沒收，……」部分（見原判決第八十二、八十四頁），即有判決主文與理由矛盾之違法。㈢、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追
加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，並於同年九月一日施行。本件原審審判時，對甲○○、乙○○調查時，未依前開規定適用人證之調查程序，俾彼此立於證人之地位而為陳述（見原審更㈢卷第五宗第二八八至三五一頁），致有不當剝奪其等對於證人之正當詰問權；又原判決援引已判決確定共同被告鄭亞雲、李震東於法務部調查局台北市調查處（下稱調查處）調查及偵、審中之證述，作為認定甲○○有罪認定之證據，亦未於審判期日踐行詰問證人之程序，顯亦違反上開規定，其所踐行之訴訟程序均難謂適法。㈣、原判決事實認定林百欣指示何均昌邀約甲○○指定之乙○○出面，在台北市兄弟飯店二樓之中餐廳，依據甲○○、乙○○與林百欣、何均昌前於八十六年一月十五日間所達成之期約內容，再具體簽訂支付賄款之協議書，約定大來公司應先支付六億元之百分之三，即一千八百萬元，作為前金，其餘賄款則以甲○○所爭取之金額按比例計算，分別由乙○○代表甲○○及由林百欣指定其子即大來公司掛名負責人林建名簽名，協議書並由雙方各自保管一份等情（見原判決第二十二、二十三頁）。然於理由內並未記載憑以認定雙方達成交付賄款「協議書」之證據及理由，自屬理由不備。㈤、原判決雖認查無證據證明甲○○與丙○○、鄭亞雲、李震東間有何期約賄賂之行為，而為有利於丙○○之認定。惟卷查已判決確定共同被告鄭亞雲於調查處八十六年十一月二十五日調查時供稱「李震東於八十五年四月十一日交予我現金貳佰萬元，我即於當晚或隔日（詳細日期我已記不清楚）約丙○○至天母綠野仙蹤餐廳會面並當場交付現金貳佰萬元予丙○○……」；其於同日及八十七年一月十五日偵查中仍為相同之供述（見偵字第二六０七九號偵查卷第七頁背面、第二十一、九十頁）。鄭亞雲部分並經原審上訴審判處罪刑確定，原判決對於上揭不利於丙○○之證據未予審酌，亦未慮及丙○○當時為台北縣議員，鄭亞雲等人有求於他。遽以鄭亞雲於審理中翻異前供，以及鄭亞雲苟交付二百萬元予丙○○，竟未要求任何擔保？其所為論斷與情理有違。再依原判決事實欄一所載，馥記建設股份有限公司董事長丁○○、海景建設有限公司及庚○等人共有台北縣三芝鄉○○段土地公坑小段一之二等地號土地，委託已判決確定共同被告李震東辦理將上開土地變更為建築用地。惟因上開一之二等地號土地分別屬於一般
農業區農牧用地及林業用地，因囿於非都市土地使用管制規則等法令限制，未能直接變更編定為建築用地。鄭亞雲向李震東表示，其熟識台北縣議員丙○○，可透過議員之關係辦理變更，並介紹丙○○與李震東認識，丙○○稱其請教台北縣政府官員後，認可經由通盤檢討方式辦理變更，其後，丙○○即向鄭亞雲表示，可向地主索取新台幣（下同）三千七百萬元，以其中二千萬元打通縣府官員，以辦理土地變更編定，前金先付一成（二百萬元），另一千七百萬元為渠與鄭亞雲之佣金，比例另議。丙○○並安排甲○○在台北市士林區「雍雅坊」法國餐廳與鄭亞雲、李震東見面，甲○○表示可以考慮採取通盤檢討方式將其用地變更。鄭亞雲並於八十六年三、四月間，由鄭亞雲一人或偕同李震東多次邀約甲○○至「十方傳奇」餐廳餐敘，再將前與丙○○所議定之賄款二千萬元之事告知甲○○，經甲○○當場允諾，而達成期約於事成後交付賄賂。八十六年五月三十一日上午在台北縣政府地政局（下稱地政局）五樓會議室召開會議研商該案土地變更編定事宜，丙○○亦出席該會議，會議中即係以經變造之第一版土地改良證明書影本提會討論，甲○○並於會議前書寫「該土地（建地）改良證明書可視同（為）水土保持合格證明文件」之便條交付丙○○等情（見原判決第四至八頁）；以及理由所認定「顯見被告丙○○於此土地編定變更案完成，亦另存有自身利益，其乃在辦理前開土地變更編定過程中積極參與」（見原判決第五十一頁）。原判決既認定行賄官員變更土地編定為建築用地一事為丙○○首先提議，而其當時為台北縣議員，竟向鄭亞雲及地主提議以二千萬元巨款行賄公務員，且欲與鄭亞雲朋分一千七百萬元，並安排甲○○與鄭亞雲、李震東見面，復兼以議員身分欲助該案在台北縣政府通過，如此能否謂其對於鄭亞雲、李震東向甲○○關於違背職務行為之行賄及行使變造公文書無犯意之聯絡及行為之分擔？原判決置有罪犯罪事實及理由之認定於不顧，認丙○○為與常情相符，其論斷已有矛盾之違法。㈥、八十六年五月三十一日上午九時三十分，丙○○經通知參加在地政局五樓會議室召開研議上開土地變更編定事宜之會議，於會議前甲○○書寫「該土地改良（建地）證明書（即原判決事實欄一所記載之第一版變造）可視同水土保持合格證明文件」之便條交付丙○○，丙○○復當場持有會議中所分發之該第一版變造土地改良證明書影本，並於會議後攜回住所存置，嗣為調查處搜獲等情，為丙○○所供承，並有查扣資料可稽（見偵字第二六０九三號偵查卷第六至八、十一、十二、三十四頁）。另甲○○、李震東變造原判決事實欄一所載之第二版變造之土地改良證明書後，李震東將該變造事宜告知鄭亞雲，並由甲○○將審查表傳真予鄭亞雲；而地政局人員依專案小組決議，將本案土地變更編定申請案會簽農業局，經
農業局承辦人宋文泉會簽表示「本案之一之三、三、三之一、三之二、三之三等五筆土地非屬山坡地範圍，如申請調整為山坡地保育區，非該局權責，請逕向省級、中央主管機關辦理」等內容，甲○○知悉該情後，恐再轉報省級或中央主管機關，事將生變，除透過丙○○直接找農業局局長葉義生溝通外，另電請葉義生將會簽之「請逕向省級、中央主管機關辦理」等文字刪除等情，為原判決事實欄一所認定；如果無訛，則斯時已有原判決事實欄一所載之第一版變造及第二版變造之土地改良證明書存在，第二版變造土地改良證明書與丙○○所保留之第一版變造土地改良證明書，二者之地號有所不同，丙○○若不知其事，如何與葉義生溝通﹖其與葉義生溝通時，是否談及上開第一版變造及第二版變造土地改良證明書之事宜﹖俱攸關丙○○是否與鄭亞雲等人共同犯罪，原審對於上揭客觀重要之事項未予調查，遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。㈦、況八十六年八月間，甲○○指使李震東變造第三版土地改良證明書前後，甲○○與李震東、鄭亞雲在電話通話中，甲○○稱：「今天下午要處理好，那個朱議員（指丙○○）下午要來，下午一定要處理，不然來不及了」、「更正部分已談好了，朱議員在我這邊，他已經在跑了」、「這個本來就不行，公務上偽造文書，但是你不換的話又不能變」等語（見調查處三芝證物卷一第一一六頁通訊監察紀錄，監聽時間為同年八月五日及六日），如果無訛，丙○○於同年八月五、六日當時既在甲○○辦公室，又為行使變造土地改良證明書之事奔走。此參照原判決犯罪事實所認定，甲○○於八十六年七月十五日將變造第二版土地改良證明書併發交淡水地政事務所處理予以行使，並於發文前傳真審查表予鄭亞雲，俾鄭亞雲提供地主參考該案進度，亦請鄭亞雲轉告李震東，本案最慢於七月底應可完成，鄭亞雲、李震東因而於八十六年七月十四日晚間，與丁○○等三方地主又另行訂立同意書，將預定付款期限延展至同年八月十日，變更標的則改為一之二、三、三之六、五之一、五之四、五之六、五之六六、十二、十二之十四地號等九筆，均調整為丙種建築用地，約定取得謄本後付款九百萬元，其餘條件不變等事實（見原判決第十二頁），是否足資證明同年八月五日及六日監聽當時，甲○○因鄭亞雲、李震東二人與丁○○等三方地主所約定之同年八月十日期限將屆，且約定取得謄本後付款九百萬元之事，亦因丙○○為主要促成此事者，乃有上開「朱議員下午要來，下午一定要處理，不然來不及了」、「朱議員在我這邊，他也已經在跑了」等語？原判決遽以監聽當時，其中變造第一版、第二版早已完成，而變造第三版土地改良證明書迄未經甲○○指示李震東變造完成，事實上尚無第三版土地改良證明書之存在，因認丙○○對於上開變造、行使土地改良證明書未
參與，其所為論斷亦有誤。㈧、原判決雖以丁○○、戊○○、己○○、庚○與鄭亞雲及鄭亞雲所稱之溥巍工程顧問有限公司（下稱溥巍公司）簽訂委託書、協議書之內容，並未記載行賄之合意及進行方式等事項云云，不能為不利於被告之認定，且以五千五百萬元作為委辦費用，以獲取更大利潤，與常情相符云云。惟按丁○○、戊○○、己○○、庚○等人能否謂對於其等土地分屬一般農業區農牧用地及林業用地，因受非都市土地使用管制規則等法令限制，無法變更編定為建築用地，毫不知情？且上揭協議內容僅係上開土地編定使用變更登記之申請，何以需五千五百萬元之巨款？該五千五百萬元如何使用？協議書對於土地如何規劃、設計等詳細情節，何以未記載？況溥巍公司實際上並不存在，為原判決所認定，丁○○、戊○○、己○○、庚○等人亦未曾與該公司人員討論有關土地規劃、改良之事宜，所謂約定改良云云，實僅係土地編定使用之變更登記而已，能否謂非虛幌掩飾行賄以求暴利？一般人知係行賄官員，縱屬至愚，豈敢以書面訂定係為行賄？本院前次發回意旨已詳細指明，原判決仍未詳加究明，其瑕疵依然存在，於法未合。以上，或為檢察官及上訴人甲○○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 四 月 二十 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 陳 晴 教
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 四 月 二十七 日 Ｑ