最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二一二八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 許巍騰律師
李怡卿律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 許文彬律師
蕭嘉甫律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國九十三年八月三十一日第二審判決（九十三年度上
訴字第一四五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十一年
度偵字第四三八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第二級毒品部分及乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即甲○○販賣第二級毒品部分及乙○○）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第二級毒品部分之科刑判決及諭知上訴人乙○○無罪之判決，改判均論處上訴人等共同連續販賣第二級毒品安非他命罪刑，固非無見。惟查：一、有罪判決書之事實一欄，為其適用法律之基礎，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。原判決事實欄記載甲○○基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於民國（下同）八十九年八月至同年十月間受僱於具有犯意聯絡綽號「老闆」之辛振勝，擔任管理毒品倉庫工作，記錄毒品進出倉庫數量，並自八十九年十月間起至九十年一、二月間止，在不詳地點，連續多次販賣安非他命與范秀糧，另以轉讓安非他命供乙○○施用之方式，與乙○○基於概括犯意之聯絡，自八十九年七、八月間起，至九十年二月間止，在不詳地點，連續多次販售安非他命予綽號「紅猴」之高士坤、「馬大」、許洪陽（「許宏陽」）等人牟利等情，並於理由說明甲○○就前開販賣第二級毒品安非他命之行為，與綽號「老闆」之辛振勝、乙○○二人間分別有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯等語。然依原判決理由所載，其引用甲○○於法務部調查局中部地區機動工作組偵訊時係供稱：「證物編號壹之一至六、壹之十一等安非他命毒品係我以新台幣（下同）二百萬元向綽號『老闆』的男子所購買，其中編號壹之一至五係九十年三月三十日上午六、七時間，由綽號『老闆』的左右手（小弟）『阿順仔』的男子，在台北縣板橋市○○路附近交付給我，準備日後轉賣他
人」、「我於八十九年八月至十月間以每個月三十萬元受僱於『老闆』，擔任管理位於台北市市○○道附近的毒品倉庫工作，八十九年十月間，我即開始自籌經費向『老闆』購買毒品，再販賣給其他人，每次以一至二百萬元向『老闆』進貨，再分裝後販賣給他人」，另乙○○亦供稱：「據我了解，甲○○所擁有之毒品，係自她『老闆』購買，經分裝後販賣給他人」等語，原判決並以其等供述相符，據以認定「甲○○確有向綽號『老闆』的男子販入並持有毒品安非他命供販賣無誤」（見原判決第十二、十三頁），似謂甲○○係向「老闆」販入安非他命後供己販賣，此與前揭原判決事實欄及理由所載甲○○係與綽號「老闆」之辛振勝共同為本件販賣第二級毒品犯行之認定，未盡一致，即嫌理由矛盾。二、共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。依原判決事實之認定，甲○○、乙○○係於八十九年七、八月間起至九十年二月間止，連續多次販售安非他命予綽號「紅猴」之高士坤、「馬大」、許洪陽等人牟利等情，其期間涵蓋甲○○另與「老闆」辛振勝共同於八十九年（八月或）十月間起至九十年一、二月間止，連續多次販賣安非他命與范秀糧之時間；而據乙○○前揭供稱：「據我了解，甲○○所擁有之毒品，係自她『老闆』購買，經分裝後販賣給他人」等語，且原判決認定甲○○與「老闆」辛振勝間係具販賣毒品之共同正犯關係，如果無訛，則倘甲○○所販賣毒品之來源均源自其共同正犯「老闆」辛振勝所提供，其間甲○○與乙○○共同販賣第二級毒品予「紅猴」之高士坤、「馬大」、許洪陽等人之行為部分，如何係為甲○○與「老闆」辛振勝共同販賣毒品行為之外，另行成立共同正犯關係，即非無推求之餘地。實情如何？原判決就此未為說明釐清，採證認事亦難認已盡允洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○販賣第二級毒品及乙○○部分均有撤銷發回更審之原因。又台灣士林地方法院檢察署另以該署九十三年度偵字第五九二六號案件移送併辦（檢察官併辦意旨記載甲○○、乙○○均為范秀糧、蔡松波販毒集團之一員，由范、蔡二人負責第二級毒品安非他命之販入、賣出，甲○○、乙○○則負責該等毒品之運送、交付，其中證人黃柏仁並於警詢供稱：伊自八十七年中旬至八十九年中旬，大約每月會向范秀糧購買安非他命施用，交易毒品期間，范秀糧有時會叫蔡松波或甲○○、乙○○代送毒品前去與伊交易云云，本件認定之共同正犯關係及事實與之有異，非無再為斟酌查明之必要），於本件是否應予併案處理，案經發回，宜一併注意審酌及之。
乙、上訴駁回（即甲○○轉讓安非他命及持有毒品海洛因、大麻、安非他命）部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。又最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款亦定有明文。本件上訴人甲○○因違反毒品危害防制條例案件，原判決認定甲○○所為成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品（安非他命）罪、同條例第十一條第一項之持有第一級毒品（海洛因）罪、同條例第十一條第二項之持有第二級毒品（大麻）罪、同條例第十一條第二項之持有第二級毒品（安非他命）罪及同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，所犯上揭各罪，犯意個別，罪名互異，應分論併罰。上訴人甲○○不服原審判決，於九十三年九月二十二日提起上訴，依其上訴理由狀所載，係陳稱：其並無販賣毒品情事，原判決對於乙○○所稱其販賣毒品之供述，未查明虛實，有調查未盡之違誤等語，顯係僅就原判決關於其販賣第二級毒品部分陳述不服判決之理由，對於上述轉讓第二級毒品部分之上訴理由，則未有所敘及，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其此部分上訴自非合法，應予駁回；至上述其餘之持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品安非他命、持有第二級毒品大麻部分，毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項之持有第一級、第二級毒品罪之最重法定本刑分別為三年以下有期徒刑、二年以下有期徒刑，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，該上訴人竟對之提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 四 月 十九 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 四 月 二十五 日 G