最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一九九一號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院
中華民國九十五年四月十八日第二審更審判決（九十五年度上更
㈠字第三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度
偵字第一八六五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係高雄市政府消防局（下稱消防局）南區第二中隊副中隊長，於民國八十七年六月迄八十八年元月間調派為消防局救災救護科承辦人員，負責該局救災器材規格的訂定、請購、化學災害搶救等業務，為依據法令從事公務之人員；於八十八年一月中旬向消防局請購油壓開門器一具，其明知消防局購置財物應依據「高雄市屬各機關普通公務單位會計制度之一致規定」內「購置財物或其他經費申請動支注意事項」之規定，由承辦單位訂定規格，經局長核定後交秘書室辦理招商採購，然竟與鼎盛工程企業行（下稱鼎盛工程行）負責人即被告乙○○共同基於圖利鼎盛工程行及偽造文書之犯意聯絡，先由乙○○提供鼎盛工程行、杰昇實業有限公司（下稱杰昇公司）、亞太消防工程有限公司（下稱亞太公司）三家，經乙○○填載內容不實估價內容分別為新台幣（下同）十三萬五千元、十五萬元及十四萬六千元的估價單供甲○○辦理虛偽比價，甲○○再於其職務上所掌之消防局物品購買印刷、修繕申請書上（下稱系爭申請書）「估價情形」一欄登載：「本單申請事項經依規定估價，以鼎盛工程行商號總額十三萬五千元為低，謹檢同有關文件三份」之不實事項，由接任其職務不知情之高文宗持以向秘書室行使，足生損害於消防局招商比價之公平性與正確性。嗣秘書室辦理驗收付款時，經政風室科員謝崑滄告知油壓開門器之市價約為五、六萬元，秘書室遂向乙○○表示鼎盛工程行所估之價額過高，乙○○亦同意讓消防局退貨，後依規定由秘書室重新辦理招商比價，由雄賀消防器材實業有限公司（下稱雄賀公司）
以五萬七千五百元得標，致甲○○圖利鼎盛工程行七萬八千元未得逞，因認被告二人係犯（行為時）貪污治罪條例第六條第二項、第一項第四款之對於主管之事務，直接圖私人不法利益未遂罪及刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實罪嫌云云。惟經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，乃撤銷第一審諭知被告等被訴行使登載不實公文書罪部分均無罪，被訴圖利未遂部分均免訴之判決，改判諭知被告等均無罪。已詳予敘明其理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略以：乙○○於偵查中經檢察官要求提出八十八年一月間在消防局得標之油壓開門器產品之簡介時，所提出之型錄似均無能撐開八十公分之產品，且得標後所交付之油壓開門器只能撐開四又八分之一吋。又第一審法院雖函請台北市消防工程器材商業同業公會、高雄市消防工程器材商業同業公會鑑定如附件所示規格之油壓開門器，於八十八年一月間之市價為何，但該院送請鑑定之函件中，無法得知所附規格為何，同業公會當然僅以所送三張估價單之價格參考，而非以能撐開八十公分規格之參考價。依更㈠卷內所示消防局所附物品購買申請書原本，含鼎盛工程行、杰昇公司、亞太公司三家估價單，內容分別為十三萬五千元、十五萬元及十四萬六千元，該估價單規格欄均只記載油壓開門器，並無所謂八十公分規格或四又八分之一吋規格之記載，而申請書原本，品名只寫油壓開門器，規格欄空白，且沒有型錄，何以當初送上級審閱時未附型錄，且未附能撐多少公分之規格。被告雖辯稱有送規格，但何以消防局之文件沒有？茍有送規格，何以消防局仍無視甲○○所擬之規格而採購與乙○○所交付同型產品？原判決對此仍未調查，且未說明其理由，有應於審判期日調查之證據未予調查及採證違反證據法則之違誤。次查甲○○於八十九年六月二十三日於法務部調查局高雄市調查處詢問時，坦承未通過測謊以及供認三家估價單是乙○○交給他……未確實估價，與請購單併卷向上呈閱等語，原判決就此不利於被告之供詞，何以不採，且未說明不採之理由，顯有理由不備之違法云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意
指為違法。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。本件原判決已敘明，被告等二人均堅決否認有何圖利、偽造文書犯行，甲○○辯稱：購置「油壓開門器」時，伊係負責訂定規格及請購，辦理招商採購者為秘書室，八十八年一月十五日伊在職務上製作之系爭申請書，係為辦理請購「油壓開門器」，所以僅於「１估價」處打勾，若有自行辦理招商採購，則會在「２比價」、「３招標」處打勾，製作請購單時僅有鼎盛公司之估價單，並無杰昇公司及亞太公司之估價單；另伊擬定之開門器規格，可撐開距離為八十公分以上，然消防局秘書室嗣後重新招標由雄賀公司得標交付者，其撐開距離卻僅有四又八分之一英吋（約十二公分），與伊當初所制定之規格不符，再伊所擬定規格之油壓開門器於八十八年一月間之市價，約在十四萬三千元至十六萬元之間，足見伊申請書所載之估價十三萬五千元核與市價相當，並無高估情形。乙○○辯稱：伊未與甲○○勾結辦理虛偽比價，只是提出鼎盛工程行之估價單予甲○○，估價單上之價格與市價相當，並無估價過高情形，之後消防局通知送貨時伊不在國內，是新協盛公司送錯貨，且後來伊也同意退貨，嗣後消防局重新採購之油壓開門器與當初採購時所訂之規格不同，重新採購之油壓開門器可撐開距離較小，價格本來就較低，伊並無不實估價各等語。經核卷附系爭申請書，下半部為請購單位申請購買物品之申請書欄位，係甲○○於八十八年一月十五日以請購單位請購人之身分製作；上半部則為驗收及憑證資料之欄位，係證人即消防局科員高文宗於八十八年三月二十日驗收後所填載。上、下二部分之製作人、製作時間既不相同，則於上、下二欄位核章之會計室、秘書室相關人員亦應是分二次核章。鼎盛工程則係於八十八年三月二十日交付油壓開門器給消防局。故甲○○填載系爭申請書轉呈至秘書室證人楊性怡時，請購之業務單位，尚未購入油壓開門器；從而證人楊性怡於第一審證稱：本案是他們採購後才補程序，發票已開出來，業務單位也已在使用，我體恤業務單位有急需才蓋章云云，顯與事實不符。又依卷附乙○○之護照影本，乙○○得標後，旋即於八十八年三月十六日出國，同年月二十四日入境，而系爭油壓開門器係乙○○所經營之鼎盛工程行另向進口商新協盛公司購買，由新協盛公司直接於八十八年三月二十日將系爭油壓開門器交付消防局。嗣乙○○回國後，經消防局要求退貨，始知新協盛公司誤將規格為撐開距離為四又八分之一吋之油壓開門器送交消防局，乙○○並同意消防局退貨。詎嗣後消防局秘書室於八十八年四月間重新辦理招商比價，竟未以甲○○所擬定之規格採購，仍以當初新協盛公司所送錯之油壓開門器進行採購，
而由雄賀公司得標，故雖雄賀公司所交付之物係與鼎盛工程行交付之物相同，然與甲○○訂定之規格不同等情，此據證人高文宗、楊性怡、謝崑滄證述在卷。本件並不能證明前開杰昇公司、亞太公司之估價單係甲○○所提出；而就現有之卷證資料顯示甲○○係依消防局內部之格式填寫系爭申請書，請求准予採購，並未越權招商採購，且係因申請書之格式為制式，秘書室均會要求請購單位提供資料，甲○○才會於向其他廠商以電話詢價後，在系爭申請書上載明以鼎盛工程行商號總額十三萬五千元為低等字，而甲○○所書寫之內容經依職權調查結果並無不實之情事，其主觀上亦無明知為不實事項而為登載及圖利廠商之故意可言，甲○○辯解堪以採信。甲○○既係本於職務據實執行公務，雖乙○○有提供不實估價單之行為，乙○○所為亦與偽造文書之構成要件不符等情。均已於理由詳加說明，核無違誤。末查依卷附高雄市政府消防局九十一年六月二十六日高市消防秘字第０九一０００七０三六號函明載：「有關該案請購人提出該申請書時，是否一併提出估價單，經查詢相關承辦人結果：已印象模糊，不太清楚」等語（見第一審卷第一三一頁），亦不足為被告等人不利之認定。原判決綜合各種相關證據，認檢察官所訴各節尚不足以證明被告等二人犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，徒憑己見再為事實上或細節上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 四 月 十三 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 四 月 二十七 日 Ａ
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