最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一九七二號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，台灣高等法院中華民
國九十六年一月三十一日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢
字第二０七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十三年度
偵緝字第八五號）後，經原審依職權送本院審判，視為上訴人已
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與施桂寶（涉嫌運輸第一級毒品部分，經原審判決無罪，現由本院發回由原審更審中）離婚後即赴越南經商。嗣上訴人因生意失敗，竟於民國九十一年間，與不詳姓名之成年販毒集團成員及胞弟郭子典（涉犯共同運輸第一級毒品部分，經原審另案判處無期徒刑，尚未確定）共同基於犯意聯絡，謀議自越南私運第一級毒品海洛因（下稱海洛因）進入台灣地區，並由該販毒集團出資，上訴人兄弟則負責在外購買海洛因，同時安排在進口貨物貨櫃內夾藏海洛因。旋即由販毒集團成員籌措購買海洛因之資金美金十一萬五千元交付上訴人，再由上訴人在台中市北屯區某海釣場，將該美金交由不知情之友人沈正雄，委託沈正雄於九十二年四月十八日於合作金庫銀行西屯分行換成面額美金一千元共一百十五張等值之旅行支票。而上訴人委請不知情之施桂寶在台灣地區負責承租倉庫及受領進口貨櫃工作。施桂寶乃於九十一年十一、十二月間，出名以新台幣（下同）一萬三千元租金，承租桃園縣八德巿興豐路一七六六之一號倉庫一間，作為貨櫃進口後儲放夾藏海洛因之用。郭子典則另於九十二年二月間，自行申請設立「大日貿易有限公司」，並以該公司名義辦理申請由越南進口貨物。迨該等事項安排妥當後，上訴人即攜帶上開旅行支票，與郭子典於九十二年四月二十二日共同搭機前往泰國轉往柬埔寨，再由上訴人、郭子典以美金十萬餘元（正確金額已不復記憶）於當地購得毒品海洛因磚二十四塊（合計淨重八二一五．三五公克、合計包裝重七一一．六九公克，剩餘新台幣十餘萬元業供轉運毒品花用殆盡），並商洽轉運至越南胡志明市。上訴人、郭子典則於同月二十六日一起返回台灣地區，上訴人並將朋友贈送使用之0000000000號行動電話交付與施桂寶持用，以利夾藏海洛因之貨櫃抵達台灣地區時，施桂寶得以該行動電話與不知情報關行人員聯絡送貨地點等事宜。上訴人、郭子典復分別於同年四月三十日、同年五月三日前後至越南，安排將購得之海洛因磚二十四塊藏放在進口貨櫃內，再利用不知情之成年輪船人員載運由越南胡志明巿出發，同年五月七日到
達台灣地區基隆港，以此方式運輸、私運海洛因進入台灣地區。上訴人、郭子典再於同月十日一起搭機返回台灣，並於九十二年五月十四日委託不知情之協和仁記報關股份有限公司（下稱協和仁記報關行）基隆地區分公司，以「大日貿易有限公司」名義，向基隆關稅局申報自越南胡志明市進口貨櫃一只，申報貨品名為毛巾，實則夾藏上開海洛因磚二十四塊，承辦該貨櫃進口之協和仁記報關行職員劉美嬌通知上訴人將報關費用新台幣六萬七千元匯至協和仁記報關行基隆地區分公司華南銀行基隆港口分行帳戶中。上訴人匯款後，即通知劉美嬌以後逕撥打前揭交付施桂寶持用之行動電話，聯絡施桂寶辦理後續運送貨物事宜。同月十四日十四時十二分許，協和仁記報關行基隆地區分公司之不知情經理呂金剛即撥打上開行動電話與施桂寶聯絡，施桂寶即指示呂金剛僱請不知情之成年司機於同月十五日，將上開貨櫃運送至桃園縣八德巿興豐路前揭倉庫。嗣法務部調查局台北巿調查處（下稱台北巿調查處）會同其他警調單位於同月十五日下午查獲並扣得前揭毒品海洛因磚二十四塊等情。因而將第一審之科刑判決撤銷，改判依想像競合犯關係，從一重仍論處上訴人共同運輸第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格。故共同被告應於審判中依人證之調查程序，到場具結陳述，並接受其他共同被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；至其於審判外之陳述，基本上仍屬傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除有法律規定外，不得為證據，非因其已到庭具結作證經交互詰問後，其審判外陳述之瑕疵即已治癒，而當然有證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一、同條之二規定，以判斷其有無證據能力，並於理由欄內敘明其理由，否則仍有判決不備理由之違法。原判決理由欄謂施桂寶於原審以證人身分到庭陳述，並經上訴人及其辯護人當庭交互詰問，則施桂寶於警詢、偵查中所供，自有證據能力云云，其論述難認適法。況依原審前審審判筆錄之記載，施桂寶雖於審判中具結作證，但僅由受命法官訊問之，並未經上訴人或其選任辯護之交互詰問，有該審判筆錄可按（見原審上更㈠卷第七十八、七十九頁），其進行之訴訟程序亦屬欠備。㈡、按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，其適用之前提乃在於被告行為後法律有變更時，始有其適用，如行為後法律均未變更，即無該條適用之餘地。本件上訴人行為後，毒品危害防制條例第四條第一項
及懲治走私條例第二條第一項，不論條次及法定刑度均未經修訂變更，即無刑法第二條第一項規定比較新舊法適用之問題，應依一般法律適用之原則，適用裁判時法論處。原判決卻仍比較新舊法之適用，而依修正後之新法論處，且於據上論結欄內，引用刑法第二條第一項前段「行為後法律有變更者，適用行為時之法律」規定為論罪依據，亦有理由矛盾之違法。㈢、依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條第一項運輸第一級毒品罪所用之物，應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。原判決謂未扣案之行動電話0000000000號係上訴人所有，供運輸海洛因所用之物，乃引用刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，自有適用法則不當之違誤。以上為本院得依職權調查事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 四 月 十三 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 四 月 二十 日 Ａ
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