最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一九０二號
上 訴 人 乙○○
丙○○（原名丁○○）
甲○○
共 同
選任辯護人 吳 闖律師
劉建成律師
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十五年十一月八日第二審更審判決（九十四年度重上更㈡
字第七五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十七年度偵
字第二○五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定：林振和（已死亡）原係台北市○○路○○○號四樓無極宮之住持。民國六十九年間，因病開刀後，自稱陽壽已盡，肉體由濟公活佛奉老母娘之命借竅轉世，能通因果，開始在無極宮為人看因果。其後並分別在台北縣汐止鎮、南投縣名間鄉設立「清壽宮」、「南屏研修院」。上訴人丙○○（原名丁○○）自七十九年間起，上訴人乙○○則自八十年九月十三日起，與林振和共同意圖為自己不法之所有，基於以詐欺為常業之犯意聯絡，由丙○○自稱「九天玄女」轉世，以「慎經理」或「慎點傳師」名義，乙○○則以「護法」名義，共同藉弘法傳道之名，將林振和神格化，並推由林振和在無極宮、清壽宮及南屏研修院等處，廣為信眾看因果，號稱領有老母娘三曹普渡天旨，藉著其金手、聖手寫出因果，動輒以信眾前世如何殺人越貨、毒害女婢、陷害忠良、多行不義等惡行，致多少冤魂纏身，必須以每條冤魂新台幣（下同）十或數十萬元始能化解，而一人常有數條冤魂纏身，因此每次都要求數十至數百萬元之金錢始能化解，如不化解，冤魂立即前來索命。丙○○、乙○○二人則在一旁慫恿幫腔，致信眾為花錢消災，而將數十至數百萬元交給林振和，林振和並在全省各處道場，開辦仙佛課，由上訴人甲○○與其餘不詳姓名之成年三才姐妹，及林振和、丙○○、乙○○基於共同之犯意聯絡，假裝氣天神或地府善魂、惡魂或山妖水怪借竅，如要超拔回天，必須交付陽世之功德洋，致在場信眾陷於錯誤，而交付錢財。八十一年五月間，因健康幼稚園老師林靖娟於校外教學遊覽車意外起火燃燒時，奮勇跳入火海中搭救學生，引起社會大眾景仰，甲○○與林振和、丙○○、乙○○欲藉此事件，詐騙眾生財物，乃由甲○○於同年十一月二十二日，在苗栗縣後龍鎮之德眾佛堂，佯稱林靖娟臨壇借竅，聲稱其功德雖大，但因業力感召，尚
在地府受苦，若世人能以世間錢財，以亡者名義做功德迴嚮，即能超生了死，致在場信眾大受感動，而募得一百餘萬元之功德洋。復發明陰陽三天迴嚮文，假借閻羅王、地藏古佛借竅說法，謊稱該迴嚮文是林振和向閻羅王所討得，可超拔祖先、超渡氣天神、化解因果、渡化山妖水怪、水牢、地府善魂等、未求道者、撥轉姻緣、解太歲等功能，致頗多信眾動輒每月或不定時捐出數千至數萬元不等之迴嚮。又謊稱光明鏡乃太極仙翁張三丰藉林振和之手所繪，冤欠看到光明鏡即退避三舍，並假藉上八仙老壽星臨壇，謊稱光明鏡可以驅邪避煞，只要懸掛即可平安過日，而以每個動輒數千或數萬、數十萬元之價格賣給信眾，致頗多信眾陷於錯誤，紛紛購買。另佯稱改名可以消除業障、改運，由丙○○、乙○○等人推動改名運動，致信眾紛紛陷於錯誤，要求改名，每人收取數千至數萬元之改名費用。又假藉南海古佛借竅，謊稱白陽時期以表文迴嚮可使嬰靈或靈嬰轉生福地，致使無知之信眾紛紛陷於錯誤，動輒以數萬或數十萬元之金錢捐給林振和，迴嚮於死去之嬰靈或靈嬰。林振和與上訴人丙○○、乙○○、甲○○等人共同以前開詐術，詐騙信眾財物，除以林靖娟臨壇借竅名義詐得約一百萬元外，餘詐得財物如原判決附表一所示，並以之為常業等情。因而撤銷第一審關於乙○○、丙○○常業詐欺及甲○○部分之判決，改判仍論處其等共同以詐欺為常業罪刑。固非無見。惟查：㈠按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務，而證人除未滿十六歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結。刑事訴訟法第一百七十六條之一、修正前、後同法第一百八十六條第一項定有明文。又證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第一百五十八條之三規定甚明，考其立法理由，說明旨在擔保該證人之證言，係據實陳述之可信性。若違背上開具結之規定，未令證人於供前或供後具結，該等證言因欠缺程序方面之法定條件，即難認為係合法之證據資料，爰參考本院三十四年上字第八二四號、三十年上字第五０六號、四十六年台上字第一一二六號、六十九年台上字第二七一０號判例意旨，增訂本條等情。觀其立法理由之說明，足徵上開九十二年二月六日公布、同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，係判例意旨之明文化，於該次刑事訴訟法修正通過施行前之偵查、審判程序，證人仍應依法具結，自不待言。而被害人係被告以外之人，本質上屬於證人，其於檢察官偵查中或法院調查審理時，就所經歷之被害經過為陳述者，應依規定具結，始具有證據能力，以擔保其證言之憑信性。原判決採用證人李錦煌（見他字第六三號卷㈠第二四三頁至第二四六頁、第二八一頁）、李黎英鍛（前揭卷㈠第三十六頁至第三十八頁；卷㈡第十四頁）、林志穆（前揭卷㈠第四十六頁、第四十七頁
）、林豔芳（前揭卷㈠第八十四頁至第八十七頁、第二四六頁）、潘英三 (前揭卷㈠第一八七頁至第一九一頁）、陳香君 (前揭卷㈡第一頁至第三頁、第四頁、第六頁背面至第八頁）、李碧娥（前揭卷㈡第三頁背面至第五頁、第六頁背面、第八頁）、賴淑禎（前揭卷㈡第十二頁）、賴芝辰（前揭卷㈡第十三頁）、賴廖梓琇（前揭卷㈡第十三頁、第十四頁）、王蔡鳳英（前揭卷㈡第十五頁背面）、江采宣（前揭卷㈡第十四頁背面至第十五頁）、張錫河（前揭卷㈡第十五頁背面至第十六頁）、吳建中（前揭卷㈡第十八頁、第十九頁）、黃招治（前揭卷㈡第八十二頁至第八十四頁）、顏廷聿（前揭卷㈡第八十五頁）、張世政（前揭卷㈡第一五二頁、第一五三頁）、李漢明（前揭卷㈡第一五四頁、第一五五頁）、林陳玉秀（前揭卷㈢第一頁、第二頁）、張宸寧（前揭卷㈢第七十三頁、第七十四頁）、莊麗琴（前揭卷㈡第九頁背面、第十頁背面）於第一審檢察官偵查中所為證詞，認定上訴人等與共同被告林振和在全省各道場開辦仙佛班、藉神鬼借竅向信眾斂財之事實（見原判決第七頁末十一行以下）。然上開證人於偵查中供前、供後均未具結（見上開卷證），是否足以擔保其證言之真實性？其證言有無證據能力？即有疑義。原審採信上開證人之證言資為不利上訴人等之判斷，但對於該等未經具結之證詞係如何具有證據能力，未依憑證據法則論述說明其判斷之依據，僅以「其等之證詞均係於刑事訴訟法新制施行前，經檢察官依據當時之訴訟程序訊問所為之陳述，且無『顯不可信之情況』，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，均採為證據」等語說明，自嫌理由欠備。㈡有罪判決書之事實一欄為適用法律之依據，凡與犯罪構成要件有關之事項，均應詳予記載，始足為適用法令之基礎。又修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，係以行為人有以詐偽不實之方法或手段，使人陷於錯誤信為真實為要件。原判決事實認定，上訴人等前揭常業詐欺犯行，計詐得如原判決附表一所示財物。但就原判決附表一編號1至25號等人所列被詐欺之房屋、土地及金額，係於何時、何地受害？具體受害情形為何？等情，並未詳予認定記載，自不足為論罪科刑適用法律之依據，於法已有未合。再原判決事實欄認定，丙○○自七十九年間起，乙○○則自八十年九月十三日起，與林振和共同基於以詐欺為常業之犯意聯絡，向原判決附表一所列李錦煌等人，詐取如該附表一編號1至25所示財物。本院經依據原判決理由欄第七頁至第二十五頁所載被害人之指述，摘要臚列原判決附表一各被害人之被害時間、地點、被騙財物計如後附附表所示。觀諸附表所列明細顯示，除該附表編號（與原判決附表一之編號相同）2、3、6、7、9、16、17、18、20、21、23、24之犯行外，其餘各次犯行，有於七十九年之前為之者、或時間未詳於記載者。原判
決就附表編號1、8、19所示在七十九年以前之犯行，認定丙○○、乙○○亦為共同正犯，即有判決理由矛盾之違誤。且復未說明上訴人丙○○、乙○○何以對非在其參與犯罪期間內之行為，仍應負共同正犯責任之依據，併有理由不備之可議。至附表編號4、5、10至15、25所示被害人，其受詐而交付財物之時、地各為何？原判決亦未予調查認定，同有調查職責未盡之違失。㈢卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項設有明文，此項規定依同法第三百六十四條為第二審審判程序所準用。倘不踐行此項程序，而遽採其筆錄或文書作為判決資料，其判決自已違背法令。本件原判決引用「改名名冊」，資為認定上訴人等常業詐欺犯行之證據資料之一（見原判決第三十七頁第十二行），但原審於九十五年十月二十五日審判期日，並未將該「改名名冊」向上訴人等及其選任辯護人宣讀或告以要旨（見原審更㈡卷㈢第六十五頁至第八十三頁），亦屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，遽採為斷罪資料，尚難認為適法。㈣審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則，即難謂無判決不備理由之違誤。卷查證人林豔芳於原審更一審中證稱：「當時我們接觸的是林振和、丁○○（即丙○○），乙○○我與他沒有直接接觸」、「（問: 另外你有沒有被他們騙錢？）當時是基於樂捐的心理，依當時的心情的話，我是想要樂捐。」等語（見更一審卷㈡第一六七頁、第一六九頁）。如若所述無誤，則其所以交付財物，似非因受詐欺陷於錯誤所致，其此部分有利於上訴人等之供述，何以不足採為判斷之依據，原判決未予說明論述，即屬理由欠備。㈤依原審認定之事實，上訴人乙○○、丙○○就本件常業詐欺行為，實施詐欺期間甚長，所得財物亦鉅，第一審檢察官以第一審法院分別量處有期徒刑三年六月、三年，顯然失之過輕為由提起上訴（見上訴審卷㈠第四頁、第五頁）。乃原審僅載述「檢察官上訴指摘第一審法院就上訴人乙○○、丙○○部分量刑過輕，為無理由」（見原判決第五十三頁第十二行至第十六行）等語，未就檢察官上訴如何無理由加以說明，併有理由不備之違失。㈥為保障被告之反對詰問權，並符合直接審理主義之要求，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則上屬於傳聞證據，除法律另有規定外，無證據能力，不得作為證據使用。刑事訴訟法第一百五十九條之四對於具有高度特別可信之文書，如公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證
明文書等，在兼具公示性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款雖規定，除前二款（指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；從事業務之人，業務上所製作之紀錄文書、證明文書）之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據。惟此種文書，係指與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性之文書，例如官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文、家譜等而言（參考刑事訴訟法第一百五十九條之四，立法說明四）。且該文書如何在「可信之特別情況」下所製作？而得為證據。此例外情形，亦應有相當之證明，並具體敘明所憑之依據，始足當之。原判決援用靖娟兒童安全文教基金會之代理人林月琴於審判外所提出之「健康幼稚園老師林靖娟印證天道的寶貴」及「永恆不謝的一朵清蓮」等二篇文章 (附於更二審卷㈡第一二九頁至第一四五頁），佐以證人李長貴之證述，而採為上訴人等有罪判決之證據。惟查，上開文書是否屬於「與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性之文書」？有無刑事訴訟法第一百五十九條之四所定「於可信之特別情況下所製作」之情形？及該文書係如何得為證據？原審毫未論敘說明，即逕採為上訴人等有罪判決之證據，亦有違誤。㈦按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。又刑法第九十條第一項規定：有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作。即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院審酌其行為之常習性、嚴重性、危險性及對未來行為之期待性，依比例原則決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。本件原判決事實認定：上訴人等共同「以詐欺為常業」，且其中上訴人丙○○犯罪行為時間自七十九年間起、上訴人乙○○行為時間自八十年九月十三日起，均至八十七年四月間止，詐欺行為長達六、七年，詐欺之次數甚多，且被害人人數多達二十五人等情（見原判決附表所示）。如果無訛，上訴人乙○○、丙○○之詐欺行為，是否已成為生活上之慣行而有犯罪習慣？即有深入探求之餘地。且渠等既係賴詐欺維生，似亦欠缺正確之謀生觀念，如無法有效控制
其行為，日後對於社會之安定，是否不具破壞性、危險性？對其未來之行為有無期待性？尤非無疑，此與判斷渠等應否宣付保安處分攸關，自應妥適斟酌，詳加說明，始為適法。原判決未能細心勾稽，於理由內詳為說明，充分論述，遽行判決，洵有判決理由不備之違背法令。㈧上訴人等行為後，常業詐欺罪法定本刑中關於得併科罰金刑最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於上訴人。乃原審論處上訴人等常業詐欺罪刑，然就此部分未依刑法第二條第一項規定予以比較新舊法，同有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 四 月 十二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 池 啟 明
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 四 月 十七 日
v
附表
編號 被害人 時間 地點 被騙財物
1 李錦煌 75年陸續 清壽宮（汐止） 提供汐止鎮樟樹一路129巷31號3樓供清壽宮使用2 李長貴 82.06.15 南屏研修院 現金60萬元3 李黎英緞 80年 南屏研修院 捐值約200萬之土地及現金107萬5千元4 林志穆 南屏研修院 現金5千元
5 林豔芳 現金59萬元
6 潘英三 85年間 （清壽宮1次/無極宮3、4次/南屏1次） 三顆台灣寶石價值100多萬及現金10萬6千元★「地點」判決書未載明，見他字63號卷（一）P189反面7 葉富津 83.05-07 南屏研修院 現金14萬5千元8 陳香君(含家人) 78年開始 清壽宮、南屏研修院 現金102萬3千元9 李碧娥(含家人) 80年 南屏研修院 現金133萬6千元10 賴淑禎 現金61萬元
11 賴芝辰 現金86萬元
12 賴廖梓琇 現金300萬7千元
13 王蔡鳳英 現金145萬9250元
14 江采宣 現金27萬4600元
15 張錫河 現金5萬3200元
16 吳建中 82年 南屏研修院 現金14萬4千元17 黃招治、張錫燻 82年 現金123萬2500元18 顏廷聿 現金50萬元行為時間84.11.25(「時間」判決書未載明，見他字63號卷（二）P86)19 郭玳攸、郭碧芳 77年起、81年 無極宮、南屏研修院 現金14萬6800元20 張世政 83.06 南屏研修院 現金9萬8600元勞務代價30萬元21 李漢明 83年間 清壽宮 現金5、60萬元
22 林陳玉秀 72-73年間 無極宮、清壽宮 提供汐止鎮樟樹一路129巷21號5樓供清壽宮使用現金16萬600元23 張宸寧 85.10 南屏研修院 現金1萬1千元24 蔡文生 82.12-85.08 南屏研修院 現金77萬元25 莊麗琴 現金5萬5千元