最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一八七三號
上 訴 人 甲○○
（
選任辯護人 宋志衡律師
上 訴 人 乙○○
（
選任辯護人 黃達元律師
上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年
八月三十一日第二審更審判決（九十四年度重上更㈤字第九五號
，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第三六○
三、三九八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○部分科刑之判決，改判均論處上訴人二人共同殺人罪刑（乙○○處死刑，甲○○為累犯，處無期徒刑）。固非無見。
惟查：㈠、原判決事實認定民國八十九年一月間，鍾炳德（案發後已死亡，經檢察官為不起訴處分）係向乙○○佯稱有一金主因遺產問題，要以新台幣（下同）一百萬元代價僱請殺手殺害一女子，請嚴某代覓人手等情，並未認鍾某告以殺人之目的係為詐領保險金。然原判決嗣於論罪理由內則謂鍾炳德於八十九年一月間，向乙○○稱有一金主要以一百萬元代價僱請殺手殺害一女子以詐領保險金，請乙○○代覓人手等語（見原判決第二十二、二十三頁），是其事實認定與理由之論敘不相一致。且依上開事實，認鍾某係以一金主因遺產問題，擬出價一百萬元買通殺手，殺害一女子，並未認定乙○○受託代覓殺手，本身究可獲得何種報酬或有何好處。但於判決科刑理由內，竟謂包括乙○○在內之上訴人二人均年富力強，僅為「貪圖不法利得」，即構思戕害人命等語（見原判決第二十四頁），是該部分事實認定與其理由之論述亦不相符，均有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決於理由內係以原審於前次更審經調取上訴人二人之警詢錄音帶，「經書記官勘驗結果」：其中甲○○錄音帶部分，警員之詢問語氣平和，陳某之回答並無遭刑求之喊叫聲，詢問進行中摻雜打字及鄰近機具聲音，陳某之回答與筆錄雖不盡一致，應係綜合詢問之故，有書記官於九十三年十月十四日製作試播紀要可參。該錄音帶嗣於同年十一月十九日經原審當庭再行勘驗，播放中甲○○供承係其回答聲音無誤，播放過程時有停止講話聲音，且有雜音呈現之情形數次，每次約二、三分鐘，但警察之發問及陳某之回答均溫和、緩慢、無兇惡及被迫痛苦樣子。陳某亦陳明係先談話再作筆錄，不
是一開始就錄音。有該勘驗筆錄可憑。因認甲○○所為警詢自白係遭刑求之抗辯，猶有可疑，而予摒棄不採。然依刑事訴訟法第二百十二條「法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗」之規定，「勘驗」乃法院或檢察官調查證據職權之一，僅法官及檢察官得以行之，書記官並無此項權限。是原判決理由以甲○○之警詢錄音帶經書記官勘驗結果，所製作之試播紀要，資為指駁其抗辯論據之一，與上開規定有悖，所為採證自屬違背法令。且原審法院嗣勘驗甲○○上開警詢錄音帶，依其勘驗筆錄「綜合勘驗結果欄一」記載，錄音並未依筆錄順序發問後回答，僅就某些事項詢問，且甚為零碎，聲音內容亦非十分清晰，無從與筆錄順序對照等語（見原審更㈣卷第一六九頁）。如果無誤，則該錄音聲音非十分清晰，如何得認為警察之發問及陳某之回答均溫和、緩慢、無兇惡及被迫痛苦樣子？實非無疑。且其內容既未依筆錄順序發問後回答，僅就某些事項詢問，且甚為零碎，則該警詢筆錄所載甲○○之陳述與該錄音內容是否相符？有無刑事訴訟法第一百條之一第二項不得為證據之情形？亦不無可疑。此與甲○○警詢自白是否具證據適格之判斷攸關，自應詳查釐清，並敘明其理由，本院前次發回時，對此已予指明，原審此次更審判決，就上開疑竇仍未為必要說明，致原有瑕疵依然存在，而有判決理由不備之違誤。㈢、原判決理由係以乙○○部分之警詢錄音帶於九十三年十二月六日經勘驗播放，在過程中，嚴某供認所為回答係伊聲音無誤；警察亦有中途插話訊（詢）問，且時有：「哼！哼！」、「然後呢」之語，並無警員問一句，嚴某照唸不停現象，警員之訊（詢）問溫和明確、嚴某答話自然、雙方無怒罵激動與驚怕之語氣等情，乃認渠警詢有否遭刑求，尚有可疑。復以原審此次更審將上訴人二人警詢錄音帶拷貝交渠等選任辯護人自行轉譯，並於準備程序勘驗該警詢錄音帶，其結果與渠等選任辯護人就該錄音帶拷貝，所提譯文內容，大致相符，佐以警局詢問筆錄實情，非如法院開庭，依每次對答，完整紀錄，且警局人力有限，警方先與被告溝通每一段落再製作筆錄等情，因認上訴人二人關於警詢自白非任意性之抗辯，不足採信（見原判決第八、九頁）。然原審此次更審準備程序勘驗上訴人二人警詢錄音帶，依其勘驗筆錄之記載，就乙○○部分，顯示其中多處有嚴某係依筆錄所載照唸嫌疑，而其選任辯護人就原審交付嚴某警詢錄音帶拷貝自行播放、轉譯後，且具狀指嚴某警詢全部錄音時間前後僅三十五分鐘，而警詢筆錄製作係自上午十一時二十分，至同日下午五時止，足見其未全程錄音，而係錄音當時筆錄已製作完成，再由嚴某照唸，顯見其警詢筆錄之製作於法有違（見原審更㈤卷㈡第一○八頁、第一二六頁背面、第一二七頁）。是原審此次更審勘驗乙○○警詢錄音帶結果，與其先前第四次更審於九十三年十
二月六日就同一警詢錄音帶之勘驗內容，似有出入，原審對之未遑釐清，乃併引為科刑判決之論據，已有未合，且就其選任辯護人所持上開有利之辯解，未說明不採之理由，尚嫌理由不備。㈣、九十二年一月十四日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。原判決於理由內係依憑具有證人性質之共同正犯鍾炳德、范盛炫、廖晉祥、林志仁、甘遠芳、甲○○（對乙○○而言）、乙○○（對甲○○而言）及證人吳淑妃、何陽凱、王派汝、謝何梨珠、管清光等人警詢、偵查中之供述，資為認定上訴人二人確有本件殺人犯行之主要論據。而乙○○之選任辯護人於原審此次更審已具狀對各該具證人性質之共同正犯鍾炳德等人之上開審判外陳述，主張並無證據能力（見原審更㈤卷㈠第一九九頁至第二○四頁），原判決對之未加說明，乃遽採為科刑判決之基礎，同有判決理由不備之違誤。㈤、刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，或十年以上有期徒刑。而死刑乃剝奪犯罪行為人之生命權，一經宣告確定及執行，即無回復可能，戕害他人生命之殺人犯固往往惡性重大，然現今刑罰個別處遇制度非祇在滿足以往「以牙還牙」、「以眼還眼」之應報觀念，尤重在其「教育」之功能，立法者既未將殺人罪之法定刑定為唯一死刑，而將無期徒刑、有期徒刑同列為選科之刑罰，其目的即在賦予審判者能就個案情狀，審慎酌定，俾使尚有教化遷善可能之犯罪行為人保留一線生機。故判決對於泯滅天良，窮兇極惡而予宣告死刑之案件，當應不厭其詳，除應於理由內就如何本於責任原則，依刑法第五十七條所定各款審酌情形，加以說明外，並須就犯罪行為人事後對於犯行是否猶未真誠坦白，無悛悔實據，確未能加以教化遷善，以及從主觀惡性與客觀犯行加以確切考量，何以必須剝奪其生命權，使與社會永久隔離之情形，詳予敘明，以昭慎刑。依原判決認定之事實，乙○○就本件殺人犯行為謀議策劃，與鍾炳德基於主導地位，惡性固屬非輕，然渠並無前科紀錄，亦未實際參與實行殺人，且獲案之初，於警詢、偵查中復曾自白犯行，則渠是否毫無教化可能，而有必剝奪其生命權，使與社會永久隔離必要，似不無再行斟酌餘地，原判決判處嚴某死刑，然對以上諸端未說明其審酌之理由，亦嫌理由不備。㈥、採為科刑判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。本件原審係以台灣桃園看守所檢送上訴人二人之健康檢查表、內外傷紀錄表、原審第四次更審時書記官就警詢錄音帶所製作試播紀要、內政部警政署刑事警察局就乙○○警詢錄影帶鑑驗之復函（九十二年九月三十日刑鑑字0000000000號）及王派汝所提
出汽車租賃契約書影本等，資為科刑判決論據之一，然原審於此次更審審理時，對上開證物未予提示，令上訴人二人閱覽或告以內容要旨，使有辯論機會，即與直接審理之原則有違，而有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 四 月 十二 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 四 月 十九 日 Ａ