最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一八四三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃奉彬律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院
高雄分院中華民國九十六年一月二十九日第二審判決（九十五年
度選上訴字第三三號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十
五年度選偵字第二八號、第三０號、第三二號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同對於有投票權之人，行求賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑（處有期徒刑三年二月，褫奪公權三年），駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。
惟查：一、公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項規定之賄選罪，以賄選之意思已到達相對之有投票權人者為必要，而其所稱之行求、期約、交付賄賂或不正利益，係屬階段行為。至若賄選之意思表示尚未到達相對之有投票權人者，則應屬同條第二項預備賄選罪處罰之範疇。原判決事實認定陳炳煌於民國九十五年五月七日依上訴人之指示，將七盒金莎巧克力禮盒交予江廖卻（與陳炳煌二人均經判刑確定），告知以母親節名義交付同社區有投票權之人，希望在里長選舉時，投票支持上訴人。江廖卻乃於同日將其中六盒金莎巧克力禮盒接續交付同棟公寓住戶，計有投票權之陸美月、蘇振寬、藍玉輝、陳秀枝及無投票權之潘桂（其夫邱篤彥、其子邱載益等人有投票權）、李玉明（其女李帶娣有投票權）各一盒，囑其等或轉知其家人，於里長選舉時，投票支持上訴人等情。於理由以上開事實為陳炳煌、江廖卻於偵查中供承不諱，核與證人蘇振寬、李玉明於偵查中供證相符，至陸美月、藍玉輝、陳秀枝、潘桂雖坦承收到金莎巧克力禮盒，而否認江廖卻有要其等或囑轉知家人於里長選舉時，投票支持上訴人等情，但不足為上訴人有利之認定；因認上訴人所為係犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之共同對於有投票權之人，行求賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。但原判決既認定江廖卻交付金莎巧克力禮盒予無投票權之潘桂、李玉明，囑其轉知其等家中有投票權之人，於里長選舉時，投票支持上訴人；倘屬非虛，潘桂、李玉明既屬無投票權人，則其等是否有轉知其家中有投票權之人，與上訴人此部分犯行是否成立行求罪有關，事實不明，本院自無從就原判決關於此部分適用法律當否之判斷，原判決遽行判決，自有違誤。二、投票行賄罪祇要向有投票權之人，行求、期
約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使，犯罪即告成立；如行為在刑法修正前，而基於概括之犯意，連續向多數有投票權之人為上述投票行賄行為者，自仍得成立連續犯。又刑法上之接續犯係指行為人實施犯行後，因尚未完成其犯罪，而有數個動作，以促成其結果之發生，其前後所實施之各個動作，乃組成犯罪行為之一部，固應成立單純一罪；若一次可成罪之行為，而以概括之意思，對於基本構成要件相同之法益，予以反覆數次之侵害者，則屬連續犯。原判決事實認定江廖卻於九十五年五月七日將六盒金莎巧克力禮盒接續交付同棟公寓住戶，陸美月、蘇振寬、藍玉輝、陳秀枝、潘桂、李玉明各一盒，囑其等或轉知其家人投票支持上訴人等情。於理由說明：「被告行求投票賄賂之犯行，其主觀認識上係基於一個投票行賄之決意，客觀上係在密接鄰近之場所，短時間內接續實施，應認係一個投票行賄行為之數個舉動，核屬接續犯，應論以包括一罪，檢察官認被告係成立連續犯，亦有誤會」（原判決正本第七頁）。但原判決既認定上訴人係要共犯江廖卻向同社區之不同住戶致贈金莎巧克力禮盒，希望其等於里長選舉時，投票支持上訴人，而江廖卻係分送給陸美月等六戶不同之住戶，則上訴人分送禮盒予不同住戶，能否謂係基於單一犯意下之接續實施？原判決未切實審究，遽論以接續犯，亦有可議。三、原判決於理由欄貳、一、㈡採陳炳煌於警詢之供述為不利上訴人之認定（原判決正本第四頁）；但陳炳煌於警詢之供述係被告以外之人在審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定為傳聞證據，原判決未說明上開言詞陳述，何以有證據能力而得採為論罪資料，難謂無理由不備之違法。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 四 月 十二 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 四 月 十六 日 Ａ