最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一八三六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 常照倫律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院台中
分院中華民國九十六年一月三十一日第二審判決（九十五年度上
重訴字第五四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年
度偵字第七三四號）後，依職權逕送審判，視為被告已提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○犯有原判決事實欄一所示罪行，因認第一審判決，論上訴人以連續販賣第一級毒品罪（累犯），處無期徒刑，褫奪公權終身；扣案之Motorola牌行動電話一具（不含ＳＩＭ卡）及犯罪所得新台幣（下同）壹仟元均沒收；未扣案之犯罪所得壹萬壹仟伍百元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。
惟查：（一）、科刑之判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決理由欄一、㈦說明：認定毒品交易次數及金額，關係上訴人犯罪所得財物之多寡；本件雖已盡調查之能事，仍無法查明上訴人販賣海洛因之確實次數及金額，但為保障人權，允應將全卷所呈現之證據作有利上訴人之認定，乃將證人即購毒者陳民岳、洪慶錚、李裕松及曾渝亭於警詢或偵審中之證述，就其等所述買賣次數最少、金額最低者為準據，認定上訴人販賣海洛因予陳民岳三次，每次一小包，每小包五百元，販毒所得計一千五百元；販賣予洪慶錚六次，每次一小包，每小包一千元，販毒所得計六千元；販賣予李裕松四次，每次一小包，每小包五百元者二次、一千元者一次，二千元者一次，販毒所得計四千元；販賣予曾渝亭一次，得款一千元；合計一萬二千五百元。然原判決卻引用洪慶錚於警詢時證稱：「我於九十四年九月初開始，以我之行動電話0000000000撥打綽號阿吉（經指認為甲○○）的行動電話0000000000，約在彰化縣二林鎮『大興農賣場』後方交易毒品，阿吉親自將海洛因交給我，每次以一千元購得海洛因一小包，前後共購買約五、六次」及偵查時結證：「我於警詢所言之內容實在。我是經由朋友介紹認識甲○○，以行動電話與他聯絡，大多約在二林鎮，有時約在二林鎮的『大興農賣場』，都是向他購買海洛因，每次都是購買一
千元，前後約購買六次」各等語為論據 (見原判決正本第三頁末一行至第四頁第十一行)；如若洪慶錚之證述不虛，則上訴人販賣予洪慶錚次數最少者應為五次，販毒所得應為五千元；從而，原判決此部分事實之認定與理由之說明顯相齟齬，而有證據上理由矛盾之違法。（二）、審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，率予判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。上訴人於原審辯稱：伊於民國九十四年十月底始搬至彰化縣二林鎮○○路二一號居住，自不可能於上開日期之前在上址販賣海洛因予陳民岳、李裕松二人云云（見原審卷第一○七頁）；其所辯如果實在，關係上訴人販賣海洛因之次數及犯罪所得數額之認定，案關重典，允應傳喚房東到庭查證明白，用昭折服；原審未為調查，亦有調查職責未盡之違背法令。（三）、刑法上販賣罪之完成，與民法上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民法上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑法上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。苟係一次販入毒品，分次出售，其第二次以後之販毒行為，如僅收受價金，但毒品尚未交付，依上說明，即應論以未遂犯；原判決事實欄認定：上訴人意圖營利，一次販入數量不詳之海洛因後，先後出售予陳民岳、洪慶錚、李裕松各數次，復於九十五年一月十三日，售予曾渝亭一次，甫得款即為警查獲等情；而證人曾渝亭於警詢證稱：伊拿一千元向上訴人購買海洛因，進行交易時當場為警查獲，一千元已給他，但他見到警察到來，即將海洛因拿到浴室用水沖掉等語（見警卷第一宗第六至七頁）；上開事實如果無訛，上訴人似係一次販入毒品，分次出售，其於出售海洛因予曾渝亭時，雖已收受價金，但毒品尚未交付，依上說明，其行為尚屬未遂；原判決就此部分亦論以既遂犯，法則之適用，非無違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回；又行動電話機所附之ＳＩＭ卡，其所含行動電話號碼，固為電信公司所有，但ＳＩＭ卡本身是否為行動電話機所有人所有？案經發回，應併注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 四 月 十二 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 四 月 十八 日 Z