最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一八二一號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國九十六年一月三十一日第二審判決（九十五
年度上訴字第一一一０號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署
九十五年度偵字第四四三０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決理由先稱：「該改造手槍係將玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成，並非將原有之玩具手槍之槍管車通」，意指上訴人確實需另備有一支土製金屬槍管始可供換裝；惟繼又稱：「被告（即上訴人）係有改造槍枝能力之人，其僅須至玩具手槍店購得玩具手槍，即有本事改造成具有殺傷力之手槍，何須如其所辯再花（新台幣，下同）二萬元始購得槍管」，意指上訴人不需另行購得槍管，有一支玩具手槍即有本事改造成具殺傷力之手槍。究竟上訴人改造槍枝時，除原玩具槍管外，是否須另備土造金屬槍管，該部分判決理由互有矛盾。（二）原審雖稱上訴人於警詢、偵訊時均供稱換裝另外一支槍管，與鑑定結果相符，故較為可採，惟第一審審理所稱上訴人將原有槍管之阻鐵車通之方法，是否即與鑑定結果不符，尚屬不明，此有關扣案改造手槍經人改造之方法，究係「將玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成」或係「將原有之玩具手槍之槍管車通」，原判決與第一審根據完全相同之卷證資料，卻就上開犯罪事實之認定互有歧異。（三）上訴人聲請鑑定扣案之改造工具是否足以完成扣案槍枝之改造，旨在證明該改造行為非上訴人所為，惟原審就此上訴人聲請調查之有利事項未予調查，亦未說明理由，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由矛盾之違法。（四）原判決認定上訴人係「使用其向友人所借得之電鑽及其所有之砂輪機、銼刀、鑽頭、六角扳手、起子、手槍護柄等研磨土造金屬槍管」，惟查上訴人從未供稱曾使用「鑽頭、六角扳手、起子、手槍護柄」等工具研磨土造金屬槍管，亦查無其他事證可稽，則此部分「是否供犯罪所用之物」攸關法律之適用，原判決適用法律顯有錯誤。又原判決理由既認定上訴人所稱「
用電鑽把阻鐵鑽開車通槍管」之改造方法等供述不可採，而仍於犯罪事實欄中記載「使用其向友人所借得之電鑽」等語，即有判決事實與理由矛盾或認定事實未依證據之違法。（五）學理上所指之吸收犯，實務上認為是實質上一罪，與裁判上一罪應予區分，二者不可相混淆。本案中上訴人持有與製造槍枝之犯行乃實質上一罪，並非裁判上一罪，即無原審所援引本院七十三年度第二次刑事庭會議決議之適用，本案應有自首之適用。又上訴人行為後，刑法修正刪除牽連犯與連續犯等裁判上一罪之規定，原判決所援引上揭最高法院之決議，係裁判上一罪之相關見解，而該決議因裁判上一罪之理論，限縮了行為人自首減刑之適用機會，係不利於行為人，應不予援用；（六）原判決認定扣案槍枝之土造金屬槍管係上訴人研磨改造而成，惟該認定與事實不符，實則上訴人購得製造完好的金屬槍管使用，若非如此，何須在隱密的地方購買？（七）扣案工具為上訴人平常裝潢船艙使用，不具製造槍管之精密性能。又原審將槍枝送鑑定時，只鑑定可否發射子彈，有無殺傷力，並未鑑定該土造金屬槍管是否為查扣之工具所改造研磨而成，乃有未合云云。
惟查，原判決依憑上訴人之部分自白、證人呂旭峰之證言、證人楊景超之證言、證人涂嘉麟之證言、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、查獲現場照片、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國九十五年七月二日刑鑑字第０九五００九二０九二號槍彈鑑定書、台灣高等法院被告前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之事實，因而撤銷第一審關於上訴人製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分之科刑判決，改判仍論處上訴人未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑之判決，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人否認有上開製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行，辯稱：「我買來就是如此，我並沒有改造，那是玩具手槍的槍管，好的槍管我向人買的，並不是如我在第一審說的，我並沒有鑽孔，如果有鑽孔應該有痕跡，我買來的槍管就好好的」、「槍管我買來時就已經完好，並未有改造，也沒有筆錄裡寫的槍管下座有鑽洞把阻鐵拿掉，於警局時我不承認有改造槍管，但警察的筆錄硬要如此作，警察說跟他們合作就交保」云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決並說明：（一）上訴人於警詢時供稱：「我先至嘉義市○○街附近某間玩具店購買該支手槍，然後自行以砂輪機、鑽孔機、剉刀等物研磨
手槍槍管，再將自製槍管換裝該支玩具手槍即可射擊。」、「該支手槍代價一萬元。」，可知上訴人於警詢時係供稱先研磨槍管後再換裝槍管，並未有車通原有槍管阻鐵之情事。又上訴人於偵訊時亦供稱：「槍是我去以前的慶昇戲院那一條街的玩具店買的。」、「那是玩具槍。」、「一支一萬元」、「有的是為了改裝槍枝及子彈，如砂輪機、扳手、起子、剉刀。」等語。亦可知上訴人於偵訊時未供稱有車通原有槍管或換下阻鐵之情事。至上訴人於第一審審理時改稱：「要把阻鐵拿掉才可以發射子彈，所以我就把阻鐵拿掉」、「用電鑽把阻鐵鑽開，我是跟朋友借的電鑽，電鑽已經還給朋友了」云云，但所供與其於警詢、偵訊時均供稱係換裝另外一支槍管不符。（二）該改造手槍經送鑑定結果，認係由仿BERETTA廠92FS 型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能，可擊發適用子彈，認具有殺傷力等情，有刑事警察局槍彈鑑定書在卷可稽。可知該改造手槍係將玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成，並非將原有之玩具手槍之槍管車通。故上訴人於警詢及偵訊時之供述與鑑定結果相符，自為可採。上訴人於第一審審理時供述之改造方式，自不足為憑。另上訴人主張「該金屬槍管內有阻鐵，該槍管之下座有鑽孔，方能將阻鐵取出，但事實上該槍管之下座未曾有鑽洞」云云，而聲請鑑定該槍管之下座是否有鑽洞之事實。惟上開鑑定書已鑑定該手槍係換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，且楊景超於原審審理時檢視該槍管並未見有鑽孔，亦未看到有卸除阻鐵的痕跡，業據楊景超證述在卷，自無再送鑑定之必要。（三）上訴人曾因犯改造具有殺傷力之改造手槍、子彈罪，於八十三年及八十六年間分別被查獲，八十三年間查獲之案件，經法院判處有期徒刑四年三月，八十六年被查獲之案件經法院認與前案為裁判上一罪之關係而為免訴判決，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，足見上訴人對改造手槍之罪責知之甚詳。又上訴人於第一審審理時已遭羈押近二月，且其於第一審均供稱於警、偵訊時其供述均出於自由意願，並未對其施強暴脅迫或以其他不正當之方式取供之情。另上訴人係有改造手槍能力之人，其僅須至玩具手槍店購得玩具手槍，即有本事改造成具有殺傷力之手槍。故上訴人確有上開犯行等語甚詳。原判決對於上訴人有本件未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。且查：（一）採證認事係屬事實審法院之職權，法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。又證據之證明力，由法院於不違背經驗法則及論理
法則之情形下，本於確信自由判斷，為刑事訴訟法第一百五十五條第一項所明定，此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。原審斟酌前開各證人之證詞、上訴人於警詢及偵查中坦承以砂輪機等工具研磨槍管，再將自製槍管換裝於所購玩具手槍上，以改造槍枝之部分自白、扣案改造槍枝及卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、查獲現場照片、刑事警察局九十五年七月二日刑鑑字第０九五００九二０九二號槍彈鑑定書、台灣高等法院被告前案紀錄表等證據，認定上訴人有原判決事實欄所記載未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之事實，而扣案槍枝經送鑑定結果，認係由仿BE RETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝「換裝土造金屬槍管」而成之改造手槍，加以上訴人曾因犯製造具有殺傷力之改造手槍罪，經法院判處徒刑確定，係有改造槍枝經驗之人，原判決因而本於推理作用，認定上訴人以一萬元購買仿BERETTA廠92FS 型玩具手槍一支後，使用電鑽及砂輪機、剉刀、鑽頭、六角扳手、起子、手槍護柄等研磨土造金屬槍管後，將該玩具手槍之槍管換裝上該土造之金屬槍管，製造成為可供發射子彈具有殺傷力之改造手槍，經核尚不違背經驗法則與論理法則，並非法所不許。是原判決敘明上開鑑定書已鑑定該手槍係換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，亦即該手槍之槍管已經鑑定過，事證明確，無再送鑑定之必要，難認有何應調查之證據而未予調查之違法。（二）按自首須對未發覺之犯罪為之，實質上一罪其一部分犯罪既已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察訊問中被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，仍不符合刑法第六十二條之規定，不應認有自首之適用。原判決已敘明上訴人係於被查獲持有改造手槍及子彈後，再供出其改造之犯行，依上開說明，上訴人尚無自首之適用，核無不合。雖原判決引用本院七十三年度第二次刑事庭會議決議，作為上訴人並不構成自首之理由，固不無瑕疵，但此於判決本旨顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為第三審上訴之理由。（三）上訴人於獲案之初，於警詢時供稱：「在我住處起獲改造手槍、子彈工具一批，經警方清算後計有砂輪機一台、……剉刀二支、……鑽頭九支、……六角扳手一支、一字起子一支、十字起子一支、……手槍護柄二個等物」、「（問：你持有上開改造工具等物作何用途？）均作為我改造手槍相關用途。」、「我先至嘉義市區附近手槍玩具店購買該支手槍，然後自行以砂輪機、剉刀、鑽孔機等物研磨手槍槍管，再將自製槍管換裝該支玩具手槍，即可射擊」等語（見警卷第二、三頁），是原判決將上開槍枝及其所有供製造槍枝之「鑽頭、六角扳手、起子、手槍護柄」等物宣告沒收，自無不合。（四）一般而言，電鑽之
功能甚多，非僅用於把槍管內之阻鐵鑽開，車通槍管而已，尚有其他用途。是原判決說明上訴人所稱「用電鑽把阻鐵鑽開車通槍管」之改造方法之供述不可採，不表示上訴人不得使用該電鑽及砂輪機等工具改造金屬槍管，難謂原判決有事實與理由矛盾之違法。（五）原判決係認定上訴人「研磨土造金屬槍管後，將該玩具手槍之槍管換裝上該土造之金屬槍管」，意指上訴人自行研磨一支土造金屬槍管以供換裝，並非直接購得可逕為換裝之槍管，故原判決理由稱：「被告（即上訴人）係有改造槍枝能力之人，其僅須至玩具手槍店購得玩具手槍，即有本事改造成具有殺傷力之手槍，何須如其所辯再花二萬元始購得槍管」等語，尚無判決理由矛盾之違法。上訴人上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；上訴人徒憑己意任意指摘原判決關於未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 四 月 十二 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 四 月 十七 日 ｍ