最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一八一九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳峰富律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十五
年十二月二十八日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第五五
七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第六
四六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決認定第二則留言為上訴人所為，無非係因告訴人魏如玉所提供之電子郵件影本上記載「發表人：Judy（163.32.100.172）發表時間：100/06/14（18:50）」，似顯示163.32.100.172之ＩＰ位置為上訴人所使用，然該留言並非直接由網站上列印下來，而係以電子郵件之方式傳送給告訴人，告訴人再將電子郵件之內容印下來，惟在寄送電子郵件之前，原留言顯現之內容、時間及ＩＰ位址均可遭人更改而不實，此部分有利於上訴人之證據，原審未說明其不可採信之理由；（二）證人高大宇、李文桐既證稱沒有辦法判斷資料是否由網站取得，則其所為三封毀謗留言為一相互呼應的事件之認定，係基於告訴人所提供無法判斷並印證之證物為基礎，所為補充意見並非基於其實際經驗為基礎，另民國八十九年六月十四日二十時一分之二封留言係以女子之身分為留言，而系爭第三封留言回應亦係以女子之口氣回應，顯然很難想像係出自同一人之手法。惟高大宇卻以「網路留言會有性別錯亂，沒有看到人，是不能研判的」為由，逕自認定此三封留言係出自同一人手筆，亦非基於其實際經驗為基礎，依據刑事訴訟法第一百六十條之規定，自不得作為證據；（三）上訴人於第一審審理中曾提出扣繳單位為南茂科技股份有限公司（下稱南茂公司）之八十八年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單及股票之股利憑單，而自上訴人綜合所得稅核定通知書八十八年申報核定資料觀之，足證八十八年八月間上訴人並無分紅股票之收入，故原判決認定上訴人遲至八十八年八月六日始離職係為取得分紅之事實，與卷內資料不相適合，有證據上理由矛盾之違誤云云。
惟查，原判決依憑上訴人之部分自白、告訴人之指訴、證人高大宇之證言、證人曾文達、湯高勇、李文桐之證言、上訴人考績面談紀錄表、上訴人之自我評估表、人事異動通知單、祈玉銓及吳家興所撰上訴人應改進事項之報告、南茂公司致上訴人要求其改進之函文及員工離職申請單各一份、上訴人取得八十七年度分紅七千五百股之資料、存證信函、張貼在網站時所顯示之動態ＩＰ位址均為163.32.100.172之留言三份、內政部警政署刑事警察局八十九年十月七日刑偵九（二）字第一五三○九○號函及中華電信數據通信分公司（下稱中華電信）回覆資料各一份、內政部警政署刑事警察局高大宇、李文桐補充意見、勘驗筆錄、京元電子股份有限公司（下稱京元公司）九十一年四月二日京元（九一）法字第○○○三號函一份、南茂公司九十二年一月二十日南資字（九十二）第九二○○一一號函及九十二年二月十九日來函各一份、台灣微軟股份有限公司九十一年四月二十六日微軟法字第九○○四二六號函等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載行使偽造私文書之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑之判決，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人否認本件犯行，辯稱：「這些網路留言並非我張貼，且這些留言張貼的時間和我上網的時間不符，偵九隊人員對時間點部分之見解完全是臆測而來，而他人利用公司內部網路連結，透過同一電話線、數據機及帳號資源共享而撥接上網、遠端遙控等，動態ＩＰ位址也會相同，並不能據此即認網路留言係我所為。另外，以我當時在南茂公司一個低階主管身分，不會知道祈玉銓究係何人挖角進公司，也不清楚他和告訴人的關係，我也沒機會看到上級主管之評語，也不知道考績最終由誰決定，又怎麼會對告訴人有所懷恨。另外，告訴人雖指述張貼在網站上之三封留言之動態位址ＩＰ為163.32.100.172，然承辦員警卻未加以查證此動態ＩＰ位址是否屬實，即以此作為前提要件函詢中華電信，則在此前提要件並未加以查證是否確實之情況下，縱使因此查出第二封留言為我的帳號，亦難以此即認係我所為。況且第一封留言亦查無結果，第三封留言經查為洪加通，更和我無關。又縱認第二則留言確係由我所使用之電話，撥接上網，然在技術上亦可能係第三人運用木馬程式及遠端遙控程式，而利用我所使用之電話及帳號撥接上網，此時所留動態ＩＰ位址與我自己利用該帳號及電話撥接上網所留之動態ＩＰ位址會完全相同，是以反向追查該留言確係經由我所使用之電話撥接上網而來，亦無法證明確係我上網張貼該留言。而我所使用之電腦確經人植入木馬程式，只是告訴人自本案發生後二個月才報案，承辦人員又未查扣電腦硬碟，也未送鑑定，惟不能據此即否定我所使用之電腦經人植入木馬程式之事實。再者
，如真有承辦人員所講的時間差，則應該一體往前或往後，然第一封留言張貼時間比中華電信所查得我上網的時間早，而第三封留言張貼時間又比中華電信所查得我下網的時間晚，所以並無法充分說明次序性之問題。又我與告訴人並未有直接業務往來，亦未發生過衝突，且告訴人所提出之考績等是祈玉銓具名，告訴人縱有幕後授意，然如非其自承，我又如何會知悉。而我離開南茂公司後到ＳＳＴ公司任職，待遇更好，且我在八十八年六月四日就確定受聘，卻仍留在南茂公司二個月進行交接，至八十八年八月六日才離職，足見我對南茂公司並無不滿。且案發時間係在八十九年六月十四日，距我離職已近一年，縱因離職有所不滿，亦不致在離職近一年後才報復。況且自南茂公司離職後轉至京元公司任職者不乏其人，亦不能僅因我和告訴人認識，即認本案為我所為」云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件行使偽造私文書之犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。且查：（一）所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀之推測。原審斟酌前開證人之證詞，及上訴人之部分自白，及上訴人考績面談紀錄表、上訴人之自我評估表、人事異動通知單、祈玉銓及吳家興所撰上訴人應改進事項之報告、南茂公司致上訴人要求其改進之函文及員工離職申請單各一份、上訴人取得八十七年度分紅七千五百股之資料、存證信函、張貼在網站時所顯示之動態ＩＰ位址均為163.32.100.172之留言三份、內政部警政署刑事警察局八十九年十月七日刑偵九（二）字第一五三○九○號函及中華電信回覆資料各一份、內政部警政署刑事警察局高大宇、李文桐補充意見、勘驗筆錄、京元公司九十一年四月二日京元（九一）法字第○○○三號函一份、南茂公司九十二年一月二十日南資字（九十二）第九二○○一一號函及九十二年二月十九日來函各一份、台灣微軟股份有限公司九十一年四月二十六日微軟法字第九○○四二六號函，因而認定上訴人確有前述行使偽造私文書等情，尚非原審非單憑告訴人之指訴而為上訴人犯罪事實之主觀推測，難謂原判決之認定有違經驗法則。（二）按證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文，是證人之個人意見或推測之詞，固不得作為認定犯罪事實之依據，但如係以證人實際經歷體驗過之事實作為基礎，所陳述之個人意見或推測事項，因有助於事實之釐清，仍許其例
外具有證據適格。本件證人高大宇係內政部警政署刑事警察局偵九隊電腦技術組長；證人李文桐原任偵九隊警正偵查員，任職通訊監察中心警正科員，均具專業背景，而彼等所提或所證上訴人偽造文書案綜合分析報告等資料或證詞，並非無的放矢，而係根據告訴人所提出之網路誹謗留言三份，以理論依據及實際經驗為基礎所作之綜合分析報告，其陳述之意見或推論形式之證言，係合理的基於彼等之認知，屬根據實際經驗為基礎所為之證述，並非單純之個人意見或臆測之詞，按之前揭規定，自非不得作為證據。上訴人泛言高大宇及李文桐之證述，為其個人之意見或推測之詞，不得採為證據云云，尚非適法之第三審上訴理由。（三）次按證明同一事實之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。本件原判決認定上訴人有本件行使偽造私文書之犯行，如上所述，並非專以上訴人「是否係為能取得南茂公司之紅利，始遲至八十八年八月六日離職」為主要證據，是縱如上訴人所指並非為能取得南茂公司之紅利始遲至八十八年八月六日離職屬實，然本件除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，亦不能即認原判決違背法令。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；上訴人徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其就行使偽造私文書部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又原判決依刑法第三百十條第二項論罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審之案件，原不得上訴於第三審，而與之有裁判上一罪關係之行使偽造私文書部分之上訴，復不合法，無從併為實體審理，故此部分之上訴，亦應從程序上併予駁回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 四 月 十二 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 四 月 十七 日 z
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