最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一七七六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林永頌律師
黃聖棻律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十
五年十二月二十六日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第
二０三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字
第五四四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與成年人甲女（民國四十七年生，姓名年籍詳卷）之婆婆乙女（姓名年籍詳卷）同為合唱團之團員，並為甲女前夫之客戶，前經常出入甲女與前夫之住處，並對甲女頗有好感。八十七年十月間某日，上訴人巧遇乙女，閒聊間得知甲女離婚，暫租住於基隆市麥金路某社區（詳細地址在卷），為取得甲女居所之電話，乃前往甲女所任職醫院（醫院名稱詳卷），央請甲女代為預約掛號牙科門診，並表示改日將與其妻李○鑾共同前往慰問探視，甲女不疑有他，乃給予居所之聯絡電話。嗣於八十七年十一月十四日傍晚某時，上訴人打電話予甲女，表示欲偕同其妻前往探訪，希望甲女在住處社區大門等候。詎屆時上訴人獨自前往，並表示其妻有事無法前來，甲女因上訴人為乙女之友人，未生懷疑，即帶領上訴人至其上址住處。上訴人見甲女獨自租屋，並知甲女個性懦弱，竟萌對甲女強制性交之概括犯意，藉詞欲幫甲女修繕碟影機，蓄意逗留該處，不願離去。迨同（十四）日晚間十一時許，甲女見上訴人遲遲未離開，乃表示其疲憊欲休息，要求上訴人離去。上訴人竟以幫甲女按摩為由，接近甲女示好，然為甲女拒絕後，上訴人自恃甲女不敢聲張，竟拉扯甲女連身洋裝，致使甲女肩膀外露，並趁甲女驚慌之際，徒手將甲女推倒在床，以身體壓制甲女身上，因上訴人力氣很大致使體弱之甲女不能抗拒後，即強吻甲女，訴說愛慕甲女之意，並脫下甲女之內褲及自己之褲子，而將生殖器插入甲女生殖器內，以此強暴之方式，強制性交甲女得逞。事後上訴人安慰甲女不要難過，有事可以去找他，並留下電話號碼始行離去。甲女不甘受辱，整夜無法入眠，翌（十五）日乃決定以電話告知上訴人之妻，以討回公道，詎該電話由上訴人接聽，上訴人按撫甲女，表示有話當面談，隨即於當日上午八、九時許，再度前往甲女上址住處，按鈴表示欲當面道歉，甲女不疑有他，再度讓上訴人進入居所，上訴人竟承同前強制性交之犯意，緊抱甲女並要求原諒，言明將會照顧甲女，然為甲女拒絕並將其推開後，上訴人即開始強拉
甲女衣服，甲女驚慌萬分，隨即逃往浴室，未及將浴室門上鎖，上訴人即強力推門進入，強將甲女壓倒在地，致使甲女不能抗拒，再以此強暴之方法，將生殖器插入甲女生殖器內而強制性交得逞。事後甲女精神恍惚呆坐浴室馬桶上，上訴人告以會負全責後，至同（十五）日約中午時分，始行離去。甲女身心受創，認遭逢羞辱，乃興起輕生意念，並電話告知友人陳○基，經陳○基於當日前往甲女住處曉以大義，甲女始吐露上情，並報警提出告訴等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續對於女子以強暴而為性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於八十八年四月二十一日修正公布後，增訂同法第九十一條之一，規定犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾三年。嗣該條文於九十四年二月二日又修正公布，並自九十五年七月一日施行，將上開規定改為：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」就治療言，即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑或拘役刑期。此項規定與修正前舊法規定比較觀之：舊法第九十一條之一第三項明定強制治療處分之日數可以折抵有期徒刑、拘役或罰金易服勞役之折算日數。折抵日數清楚，無虞行刑期間之表現優劣，致受折抵日數不一之不確定因素干擾。復因強制治療期限明確，免致形成不定期限剝奪人身自由流弊。依舊法規定其鑑定報告仍應經審判程序之調查、辯論，保障被告之聽審權，予被告防禦權充分行使。新法規定之強制治療程序，依修正監獄行刑法第八十一條第一項、第八十二條之一、第八十三條第一項等相關規定，均未予被告聽審權以行使防禦權之訴訟基本權機會，較不利於被告。故行為若在舊法時代，應適用舊法規定，就刑之執行前有無施以治療之必要，加以審認、諭知。原判決既認定上訴人係於舊法時代犯刑法第二百二十一條第一項之罪，然卻以原審裁判時在新法施行後，應適用新法，無庸於裁判前為鑑定並為論究說明有無強制治療之必要（見原判決理由欄貳、四、㈣），顯
有未合。㈡、行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項規定予以比較適用者，以新舊法均有處罰之規定時，始有其適用。原判決認定上訴人犯強制性交之時間為八十七年一月十四日及十五日，惟上訴人行為後，刑法第二百二十一條第一項之強姦罪，已於八十八年四月二十一日修正公布，同年月二十三日生效。修正後之規定，雖以違反意願之方法而為性交，即構成強制性交罪；但修正前之規定，應以至使不能抗拒而姦淫之者，始構成強姦罪。上訴人之犯罪時間既在修法之前，則其行為必須達於至使被害人不能抗拒而姦淫之者，始成立強姦罪及有刑法第二條第一項從舊從輕原則比較適用之問題。原判決於論罪理由比較刑法第二百二十一條第一項八十八年四月二十一日修正前後之新舊法之適用時，未說明上訴人之行為是否符合舊法之強姦罪之構成要件，即逕以上訴人之行為符合刑法第十條第五項性交既遂之要件，而適用新法論處，亦有可議。㈢、原判決理由欄貳、二、㈠、４以上訴人向甲女聲稱將與其妻同往拜訪，實則獨自前往，處心積慮策劃與甲女獨處之機會等理由，為認定上訴人蓄意強制性交甲女之證據之一。惟上訴人之妻李○鑾於八十八年一月二十八日偵查中稱：「因甲女離婚，情緒可能很糟，而我手邊剛好有事，就沒辦法和我先生一起去她家安撫她」等語（見偵查卷第二十七頁），其所稱原欲與上訴人一起至甲女家安撫甲女，因有事而未一同前往等情，與上開原判決理由欄所述上訴人處心積慮策劃與甲女獨處之機會以利強制性交之情節並不一致，李○鑾有利上訴人之陳述為何不可採，原判決未予說明，亦欠妥適。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 四 月 四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 開 任
法官 林 立 華
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 四 月 十三 日
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