最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一七五０號
上 訴 人 甲○○
樓（現另案在台灣雲林監獄執行中）
選任辯護人 劉智園律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十五年十二月十九日第二審更審判決（九十五年度上更
㈡字第六三七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年
度偵字第一一三五一、一二一六０號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠其於民國八十九年六月九日之前已搬離台北縣三重市○○○街七十二巷三十九號一樓之租住處，此據證人陳金蓮證述明確。胡再居、陳國中於上訴人搬離後進住，且日常出入之人員複雜，是上開扣案之毒品，究為何人所有，事實不明，而有傳訊搜索之警員黃振義予以對質，並命提出現場拍攝照片之必要；但警方亦無照片可供移送，原審未傳訊證人，亦未說明不予調查之理由，自有調查職責未盡之違誤。㈡張永福之自白書載明：案發之日警方曾於上開分子尾之租住處查得甲基安非他命等語，是上開甲基安非他命應為張永福所有，只因上訴人曾檢舉張永福竊盜，引發張永福不滿，終誣指曾向上訴人購買甲基安非他命而遭不白之冤。㈢上訴人為警員范振華之線民，案發之日應警員范振華之請至現場協助追查胡再居，再循線釣出藥頭「大胖榮」，此觀胡再居所供曾向「大胖榮」購毒之情自明。原審經調查結果，認台北市政府警察局萬華分局並無范振華其人，遽認上訴人所稱未住於分子尾之租住處之辯詞為不足採信，並認定上訴人確住居於上開租住處，查扣之物品為上訴人所有，其採證顯非適法。㈣警員搜索時，限制上訴人之行動自由，並不准上訴人對外聯絡，之後至警局接受詢問時，又遭警員施加暴力，此據證人蘇建源證述在卷。是上訴人於警詢中之供述，非出於任意性，自無證據能力。㈤上訴人因病而施用安非他命減輕痛苦，亦曾提供該第二級毒品安非他命予胡再居施用，如法院認定上訴人持有毒品，應係轉讓或施用毒品之當然結果，難以
意圖販賣而持有論處云云。查原判決認定上訴人（因歲數較大，一般人稱其為「伯仔」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟於八十九年間自不詳之管道取得第二級毒品甲基安非他命一包（淨重二一．五五公克，另包裝紙重０．八九公克），將之置於台北縣三重市○○○街七十二巷三十九號一樓租住處內，嗣因數量較多，萌生伺機販售予不特定人以牟利之意圖，而備置磅秤一台、分裝袋封口器二組、分裝器一組供販賣之用，但恐遭警查緝，故將該甲基安非他命以其至鄭俊堂內兒科診所就診所取得之藥袋予以包裝，再以雙面膠黏貼於上開住處廚房瓦斯筒底部。經警據報於八十九年六月九日下午五時四十分許，在上揭瓦斯桶底部扣得甲基安非他命一包，在房間內扣得磅秤一台、分裝袋封口器二組、分裝器一組、噴燈（噴火器）三座、帳單一張、甲基安非他命殘渣袋三袋及甲基安非他命吸食器二組等情，係依憑台北市政府警察局萬華分局於八十九年六月九日下午五時四十分許，至台北縣三重市○○○街七十二巷三十九號一樓搜索時，扣得上開甲基安非他命一包、磅秤一台、分裝袋封口器二組、分裝器一組。並據證人警員黃振義證稱：搜索時先攔截自屋內出來之陳國中及蘇建源，當時上訴人在客廳包檳榔，洪崇進是搜索過程中才進來等語。及證人陳國中、洪崇進、蘇建源於警詢時或稱：其到上址找上訴人還錢。或稱案發當日下午三時許，打電話與「伯仔」聊天，說他一個人在家很無聊，叫我過去，該處係由上訴人一直使用；或稱「伯仔」叫我到他分子尾街拿汽車鑰匙，幫他開車子去修理，進屋時「伯仔」正在睡覺各語。及證人即房東朱永華之妻陳金蓮於警詢時陳稱：我於八十八年七月十日將房屋租給上訴人使用，租金係向上訴人收取，並提出租賃契約書影本為證，足見上開處所為上訴人所租用無疑。復有實地查訪紀錄表一紙、扣押物清單、法務部調查局檢驗通知書等證據，資以證明上訴人有意圖販賣而持有第二級毒品之事實，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之科刑判決，變更起訴法條，改判論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人及其選任辯護人所辯：其於八十九年二至四月都是住在上開分子尾街租屋處，八十九年五月二日就搬到台北縣三重市○○街二一八巷十七號一樓，分子尾街租屋處就由胡再居居住使用，案發當日之所以在場，係因台北市政府警察局松山分局警員范振華命其到該處，共同商請胡再居協助提供有關毒品大盤商的聯絡地址及電話；查扣之物品中，除吸食器外，均非其所有，現場寫有其姓名之藥袋，係其所丟棄於垃圾桶中，經警自垃圾桶所取出。且以分子尾街房屋雖由上訴人承租，然出入該處之份子複雜，不可以上開處所為上訴人所承租，遽以認定上開物品為上
訴人所有；更無以推定上訴人有意圖販賣而持有甲基安非他命云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁，並說明證人張永福、蘇建源所證：上訴人於八十八年底起至八十九年三、四月有住台北縣三重市○○○街七十二巷三十九號一樓等語。但查一般人住於一處所固為常態；但分住兩處亦事所常見，故上開證詞不足證明上訴人未住居於分子尾之租住處。另說明證人紀炳芳、陳國中、洪崇進、陳金蓮於警詢中之供述及證人蘇建源、張永福、胡再居、曾國城、朱永華於偵訊中之陳述，具有證據能力之憑據。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容其任意指為違法。原判決復據相關之證據以認定上訴人之上開犯行，其採證論述核與卷證資料相符，且與證據法則、經驗與論理法則無違。況上訴人於偵查中更承認：我想要賣甲基安非他命，但還未賣等語（見一一三五一號偵查卷第八四頁反面末行），益證上訴人意圖販賣而持有甲基安非他命之事實無誤。又原判決既未以上訴人於警詢中之供述為論據，故上訴人之警詢供述是否具有任意性，即無論述之必要，原判決核無所指違背法令之情形存在。上訴意旨純就原判決已論斷說明之事項，重為事實之爭辯，核與法律所規定，得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 四 月 四 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 四 月 十 日 Ｑ