臺灣南投地方法院民事簡易判決 95年度投簡字第523號
原 告 睦昇營造股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 駱威文律師
被 告 福懋興業股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林開福律師
董怡君律師
上當事人因請求給付租金等事件，本院於民國九十六年四月十八
日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告應給付金鶯山建設股份有限公司新臺幣壹佰壹拾肆萬零伍佰柒拾陸元及自民國九十五年十一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。
本院九十五年度訴字第五○五號判決命「金鶯山建設股份有限公司應給付被告新臺幣貳佰肆拾萬元及自民國九十二年八月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」，應變更為「金鶯山建設股份有限公司應給付被告新臺幣壹佰陸拾萬元及自民國九十二年八月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾壹萬貳仟陸佰捌拾貳元，由被告負擔新臺幣貳萬柒仟陸佰肆拾參元，餘由原告負擔。
本判決第一項原告以新臺幣參拾捌萬壹仟元為被告供擔保後得假執行。被告以新臺幣壹佰壹拾肆萬零伍佰柒拾陸元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告聲明：
（一）被告應給付金鶯山建設股份有限公司（下稱金鶯山公司） 新臺幣（下同）九百三十二萬四千九百七十三元，及其中 八百七十七萬一千四百二十八元自民國（下同）九十五年 十一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 ，並由原告代位受領。
（二）本院九十二年度訴字第五○五號民事判決主文：金鶯山公 司應給付被告「二百四十萬元及自九十二年八月二十三日 起至清償日止按年息百分之五計算之利息」，應變更為零 。
（三）訴訟費用由被告負擔。
（四）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、原告方面
（一）原告起訴主張：
１、原告與訴外人（即債務人）金鶯山公司間因拍賣抵押物 強制執行事件，經本院民事執行處將金鶯山公司所有不 動產及併案執行之動產拍賣，並將拍賣所得之金額分配 完畢，其分配之結果，原告未受償債權金額尚有一千二 百一十四萬四千七百八十八元。
２、金鶯山公司前於九十年間將其所有坐落南投縣埔里鎮○ ○路二二五號之加油站土地、建物及附屬加油站之相關 營運設備資產等出租予被告經營加油站，並訂有「福懋 埔里加油站租賃合約書」（下稱系爭租賃），該租賃契 約中明定租期自九十年八月十六日起至一百年七月二十 一日止，月租金為四十萬，支付租金之日期為每月二十 二日。嗣於租期中，經本院九十二年度重訴字第二八號 之確定判決准許被告以九十一年十月起至九十二年五月 間對金鶯山公司之租金債務二百八十萬元與其對金鶯山 公司之押租金本息債權（約定於租期中分期返還之）為 抵銷。從而，被告於九十二年五月十五日以前之租金債 務雖已因抵銷而消滅，但其自九十二年五月十六日以後 之租金債務仍屬存在。
３、被告自九十年間起使用上開不動產等物，經營加油站迄 今，未曾間斷，執行法院雖曾於九十三年二月十日發執 行命令處分除去被告之系爭租賃權，然除去租賃權之後 ，被告應依不當得利及侵權行為損害賠償之規定，按月 賠付相當於月租金四十萬元予金鶯山公司，至被告於九 十四年三月十四日因拍定而取得上開租賃房地所有權之 前一日即同年月十三日為止。
４、綜上，被告應自九十二年五月十六日起至九十四年三月 十三日止按月給付四十萬元於金鶯山公司，合計共八百 七十七萬一千四百二十八元（400,000元×21個月+ 400,000元×26日/28日＝8,771,428元）。又九十二年 五月十六日至九十三年二月九日間之每月之租金依約本 應於每月二十二日支付，被告既未支付，自應於各月二 十三日起按法定利率即週年利率百分之五計算之利息， 直至清償日為止。其中計算至起訴狀繕本送達日即九十 五年十一月十日止，利息共計五十五萬三千五百四十五 元。另至九十三年二月十日以後屬於返還不當得利及侵 權行為損害賠償性質之金額，亦應自起訴狀繕本送達之 翌日即九十五年十一月十一日起計付法定利息至清償日 止。
５、原告對金鶯公司之債權，尚有本金一千二百一十四萬四 千七百八十八元，已如前述。而金鶯山公司已陷於無資 力清償債務之狀態，金鶯山公司對被告有前揭租金債權 及不當得利返還請求權及侵權行為損害賠償請求權等債 權，金鶯山公司並未對被告行使該等權利，被告亦已應 負遲延給付之責，是原告為保全自己債權，自得依民法 第二百四十二條規定，提起本件代位金鶯山公司請求被 告給付金鶯山公司九百三十二萬四千九百七十三元，及 其中八百七十七萬一千四百二十八元自九十五年十一月 十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並 由原告代位受領。
６、酌減違約金之標準，應以債權人實際所受損害，一般客 觀事實及社會經濟情況等情況為斷。據此而論，被告系 爭租賃權於九十三年二月十日遭除去，復於九十四年三 月十四日取得系爭租賃標的物所有權，自此以後被告與 金鶯山公司不再續生新的債權債務。系爭租賃關係既已 歸消滅，金鶯山公司從此已無提供洗車場予被告之義務 ，其違約責任之計算當然於焉終止，則本院九十二年度 訴字第五○五號民事判決主文：金鶯山公司應給付被告 「二百四十萬元及自九十二年八月二十三日起至清償日 止按年息百分之五計算之利息」，應變更為零。（二）對被告主張抵銷之陳述：
１、按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷 ，民法第三百三十九條定有明文。被告於遭除去租賃權 之後，所為無權占用之情形，顯兼屬故意之侵權行為， 準此，被告就自九十三年二月十日起至九十四年三月十 三日止按月應給付金鶯山公司相當於月租金四十萬元之 債務，不得主張抵銷。
２、本院九十二年度訴字第五○五號民事判決金鶯山公司應 給付被告二百四十萬元及自九十二年八月二十三日起至 清償日止按年息百分之五計算之利息，應變更為零，被 告不得主張抵銷。
３、被告以金鶯山公司因其財務不佳因素而遭拍賣系爭租賃 標的物，致被告之系爭租賃權遭除去，主張應適用租賃 合約書第十五條第三項約定，金鶯山公司應賠償二百四 十萬元之違約金予被告等語。唯被告主張之上開事實與 租賃合約書第十五條第三項所定完全不符，自無可採。 實則其應適用租賃合約書第十五條第八項之約定：『因 甲方（即金鶯山公司）之債務問題而影響乙方（即被告 ）之權益或加油站之正常經營』。然該契約對於此一情
節之發生，並無金鶯山公司應給付違約金或損害賠償預 定金額之約定，則被告當然即無違約金之債權可言。被 告主張有二百四十萬元之違約金債權並主張抵銷，俱無 所據。假設其有違約金之約定，亦應核減為零或否准之 ，始與誠實信用原則無違。
４、被告自始至今持續經營該加油站，未曾間斷，獲利甚豐 ，談何損害可言，實無理由請求賠償。
三、被告方面：
（一）聲明：請求駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保，請 准宣告免假執行。
（二）陳述：
１、本件訴外人金鶯山公司對於被告固有八百七十七萬一千 四百二十八元之加油站租金債權暨其利息，惟被告對金 鶯山公司亦有下列之金錢債權，並均已屆清償期，被告 主張相互抵銷：
⑴、被告對金鶯山公司原有二千四百六十六萬七千六百六 十元之返還押租金債權，及自九十二年五月二十八日 起至清償日止按年息百分之七計算之利息債權（業經 本院九十二年度重訴字第二八號判決確定）。經參與 分配結果，尚有三百零九萬九千五百九十元之返還押 租金債權，及自九十四年四月五日起至清償日止按年 息百分之七計算之利息債權未受清償。
⑵、就前揭本院九十二年度重訴字第二八號民事事件，被 告對金鶯山公司有二十四萬九千八百五十八元之訴訟 費用債權。
⑶、被告對金鶯山公司有二百四十萬元之違約金債權，及 自九十二年八月二十三日起至清償日止按年息百分之 五計算之利息債權（業經本院九十二年訴字第五○五 號判決確定）。
⑷、就前揭本院九十二年度訴字第五○五號民事事件，被 告對金鶯山公司有二萬五千五百八十五元之訴訟費用 債權。
⑸、被告於九十一年九月十三日代替金鶯山公司償還其積 欠訴外人日盛國際租賃股份有限公司之洗車機尾款一 十六萬元，被告對金鶯山公司有一十六萬元代償請求 債權，及自九十一年九月十三日起至清償日止按年息 百分之五計算之利息債權。
⑹、被告對金鶯山公司另有二百四十萬元違約損害賠償請 求債權：被告與金鶯山公司於系爭加油站租賃合約書 第十五條第三項約定被告或金鶯山公司任一方可徵得
對方同意後中途終止租約，但終止之一方須賠償對方 二百四十萬元作為違約賠償金。茲金鶯山公司未徵得 被告同意，即因其財務不佳因素而遭拍賣租賃標的物 ，致被告之租賃權遭執行法院除去而消滅，租約實際 上形同終止。睽諸雙方契約約定之精神與舉輕明重之 法理，金鶯山公司更應依約賠償被告二百四十萬元之 違約賠償金。
⑺、被告因金鶯山公司違反系爭租賃契約，對金鶯山公司 尚有二千四百四十八萬四千三百二十元之損害賠償債 權：被告與金鶯山公司簽訂之系爭租賃契約，約定租 期為九十年八月十六日起至一百年七月二十一日止， 惟因金鶯山公司財務不佳而遭拍賣系爭租賃標的物， 被告之租賃權又遭法院除去，嗣由被告於九十四年三 月十四日拍定，致被告僅得使用至九十四年三月十四 日止，造成被告受有損害。被告自得請求自九十四年 三月十四日起至一百年七月二十一日止長達六年四個 月所受損害及所失利益之損害賠償：
①、所受損害：被告承租之初，為設置該加油站廣告招 牌而支出三十五萬元之工程費，依財政部所頒佈之 固定資產耐用年數表，此設備之耐用年數為十年， 被告尚有約六點四年無法使用，故喪失之設備剩餘 殘值有二十二萬四千元。再者，被告亦因更改加油 站之電腦及監視系統，支出二十六萬三千元之工程 費，此有工程承攬書及發票可稽，此設備之耐用年 數亦為十年，被告尚有約六點四年無法使用，故喪 失之設備剩餘殘值有一十六萬八千三百二十元。 ②、所失利益：上開租約所承租之加油站，每月預估營 業淨利約三十一萬七千元，此有該加油站九十三年 度損益表可稽，故被告所喪失之營業利益達二千四 百零九萬二千元。
③、綜上，被告因金鶯山公司之違約行為，所受損害及 所失利益共為二千四百四十八萬四千三百二十元。 ２、被告於九十三年二月十日遭執行法院除去系爭租賃權致 租賃關係消滅，被告雖未依租約履行返還租賃物之義務 ，致金鶯山公司因而受相當於租金額之損害，但此種因 遲延返還租賃物所生之損害賠償之債，與因故意侵權行 為而負擔之債並非相同，即不在民法第三百三十九條規 定不得抵銷之列。
３、關於本院九十二年度訴字第五○五號確定判決請求變更 部分：
⑴、程序部分：
被告不同意原告為訴之追加，並且原告追加之訴與其 代位起訴請求之基礎事實迥不相同，又甚礙被告之防 禦與訴訟之終結，應不許原告追加。
⑵、實體部分：
被告與金鶯山公司之系爭租賃契約第五條已明訂，金 鶯山公司自九十一年十月三十一日起至一百年七月二 十一日止應負責租用洗車場後提供被告使用，被告本 毋庸額外負擔洗車場之租金，嗣因金鶯山公司違約， 致被告無法繼續使用洗車場，不得已須另外簽約支付 租金方得使用之；即便九十四年三月十四日由被告拍 定系爭加油站而繼續使用洗車場，亦係被告額外支付 買賣價金後始得使用之，相較於原本毋庸支付洗車場 租金之情況，被告自因金鶯山公司違約而受有損害。 ４、關於除去租賃權違約金二百四十萬元部分： 被告與金鶯山公司之系爭租賃契約第十五條第八項係約 定「因甲方（即金鶯山公司）之債務問題而影響乙方權 益或加油站之正常經營，甲方同意無條件（及免付違約 賠償金）依乙方（即被告）之要求終止契約」，故須因 被告之要求而終止契約之情況下，金鶯山公司方得免付 違約賠償金。茲被告未要求終止契約，卻遭法院除去租 賃權而消滅租賃關係，顯與本條款約定情形不同，自不 得援引為免付違約金之依據。
四、程序部分：
（一）原告於起訴請求：被告應給金鶯山公司九百三十二萬四千 九百七十三元，及其中八百七十七萬一千四百二十八元自 民國九十五年十一月十一日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。嗣於九十五年十二月二十九日遞狀聲明追 加：確認金鶯山公司依本院九十二年度訴字第五○五號民 事判決所應給付被告二百四十萬元及自九十二年八月二十 三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，應變更為 零。」，請求理由為前揭確定判決係在被告未遭去除租賃 權及取得所有權前所為，其論斷違約金是否過高之客觀事 實及標準依據，於判決後發生重大變化，即租賃關係嗣遭 除去，且被告取租賃標的物所有權，若仍將其後不屬損害 賠償範圍之洗車場租金支出併入為實際損害數額之核算基 準，則殊有未合。爰依民事訴訟法第二百五十五條第一項 第六款、第七款、同法第三百九十七條及民法第二百四十 二條之規定，追加上開訴之聲明等語。
（二）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚
礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第 二百五十五條第一項第七款定有明文。被告對原告請求其 應給付金鶯山公司之金額主張以本院九十二年度訴字第五 ○五號判決所認定金鶯山公司應給付被告「二百四十萬元 及自九十二年八月二十三日起至清償日止之違約金及利息 債權主張抵銷。是原告所為追加部分原為本件兩造之爭點 ，故准予追加並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，則依上 開規定原告所為訴之追加自應准許。
（三）訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，當事人不得就該 法律關係更行起訴。而起訴其訴訟標的為確定判決效力所 及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第二百四十九條 第一項第七款固定有明文。然按判決之既判力，係僅關於 為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確 定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既 判力之拘束（最高法院三十九年度台上字第二一四號判例 意旨參照）。是原告以本院九十二年度訴字第五○五號判 決確定後所生之事實主張情事變更提起本件訴之追加，並 無同一事件重行起訴之適用，附此敘明。
五、兩造不爭執事項：
（一）被告與訴外人金鶯山公司於九十年八月十六日簽立之福懋 埔里加油站租賃合約書，於九十三年二月十日經本院執行 處除去該租賃關係。
（二）金鶯山公司對被告有八百七十七萬一千四百二十八元之租 金債權及利息未實現。
（三）被告對金鶯山公司有三百零九萬九千五百九十元及自九十 四年四月五日起至九十五年十一月三十日止，按年息百分 之七計算之利息。
（四）被告對金鶯山公司向日盛國際租賃股份有限公司代償一十 六萬元，因而取得該一十六萬元及自九十一年九月十三日 起至九十五年十一月三十日止，按年息百分之五計算之請 求權。
（五）本院九十二年訴字第五○五號民事事件，被告對金鶯山公 司有二萬五千五百八十五元之訴訟費用請求權。（六）本院九十二年重訴字第二八號民事事件，被告對金鶯山公 司有二十四萬九千八百五十八元之訴訟費用請求權。六、兩造爭執事項：
（一）原告所為：本院九十二年度訴字第五○五號民事判決主文 ：金鶯山公司應給付被告「二百四十萬元及自九十二年八 月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」， 應變更為零。有無理由？
（二）被告可否就除去租賃後即自九十三年二月十日起至九十四 年三月十三日止，應給付金鶯山公司按月計算相當於每月 租金之債務主張抵銷？
（三）被告主張對金鶯山公司因除去系爭租賃權而有損害賠償共 計二千四百四十八萬四千五百二十元債權，有無理由？七、本院之判斷：
（一）原告主張：其與金鶯山公司間因拍賣抵押物強制執行事件 ，經本院民事執行處將金鶯山公司所有不動產及併案執行 之動產拍賣，並將拍賣所得之金額分配完畢，其分配之結 果，原告未受償債權金額尚有一千二百一十四萬四千七百 八十八元。而被告因使用系爭租賃標的物應自九十二年五 月十六日起至九十四年三月十三日止按月給付四十萬元予 金鶯山公司，合計共八百七十七萬一千四百二十八元，其 中自九十二年五月十六日至九十三年二月九日間之每月之 租金依約本應於每月二十二日支付，被告既未支付，自應 於各月二十三日起按法定利率即週年利率百分之五計算之 利息，直至清償日為止。計算至起訴狀繕本送達日即九十 五年十一月十日止，利息共計五十五萬三千五百四十五元 。另至九十三年二月十日以後屬於返還不當得利及侵權行 為損害賠償性質之金額，亦應自起訴狀繕本送達之翌日即 九十五年十一月十一日起計付法定利息至清償日止。金鶯 山公司已陷於無資力清償債務之狀態，金鶯山公司對被告 有前揭租金債權及不當得利返還請求權及侵權行為損害賠 償請求權等債權，金鶯山公司並未對被告行使該等權利， 被告亦已應負遲延給付之責等情，為被告所不爭執，復有 「福懋埔里加油站租賃合約書」在卷可稽，並經本院依職 權調閱本院九十一年度執字第二八四○號卷宗查閱無訛， 是原告上開主張堪信為真實。
（二）原告所為：本院九十二年度訴字第五○五號民事判決主文 ：金鶯山公司應給付被告「二百四十萬元及自九十二年八 月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」， 應變更為零。有無理由？
１、原告主張：減違約金之標準，應以債權人實際所受損害 ，一般客觀事實及社會經濟情況等為斷，被告租賃權於 九十三年二月十日遭除去，復於九十四年三月十四日取 得系爭租賃標的物所有權，自此以後被告與金鶯山公司 不再續生新的債權債務。金鶯山公司從此已無提供洗車 場之義務，其違約責任之計算當然於此終止。上開確定 判決係在被告未遭去除租賃權及取得所有權前所為，其 論斷違約金是否過高之客觀事實及標準依據，於判決後
發生重大變化，爰依民事訴訟法第二百五十五條第一項 第六款、第七款、同法第三百九十七條及民法第二百四 十二條之規定，追加上開訴之聲明等語。
２、按確定判決之內容如尚未實現，而因言詞辯論終結後之 情事變更，依其情形顯失公平者，當事人得更行起訴， 請求變更原判決之給付或其他原有效果。但以不得依其 他法定程序請求救濟者為限。民事訴訟法第三百九十七 條第一項定有明文。查：
⑴、本院九十二年度訴字第五○五號被告與金鶯山公司間 給付違約金事件，該判決以：本件被告（即金鶯山公 司）違約未支付租金予系爭加油站洗車場用地之地主 蕭金印與傅藍秀美，致該二人以存證信函催告被告後 終止租約，並請求交還該土地，使原告無法繼續使用 該洗車場用地業如前述，則原告依兩造租約第五條約 定，請求被告給付違約金二百四十萬元及自起訴狀繕 本送達被告之翌日即九十二年八月二十三日起至清償 日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息即有理由 。又原告為繼續使用系爭洗車場用地，乃與該用地地 主另行簽訂土地租賃契約，租期自九十一年八月一日 起至一百年七月三十一日止，每月租金三萬一千元等 情，另據其提出土地租賃契約書一份附卷可稽，依此 計算在兩造系爭契約租賃期間內，原告因此須另行支 出之費用達三百三十一萬七千元（計算式：九十一年 八月一日至一百年七月三十一日共計一百零七個月， 每月租金三萬一千元，共計三百三十一萬七千元）， 已超過兩造系爭租賃契約違約金之約定，則兩造違約 金之約定並無過高情事。
⑵、被告就系爭加油站之租賃權於上開判決確定後之九十 三年二月十日遭除去，復於九十四年三月十四日被告 取得系爭租賃標的物所有權等情，有本院九十一年度 執字第二八四○號卷宗可參。金鶯山公司提供系爭洗 車場租賃義務乃附隨於系爭加油站契約所生之義務， 如今加油站之租賃契約既已消滅，上開判決以系爭加 油站租賃契約之期間為計算違約金之基礎已發生變更 ，是原告依民事訴訟法第三百九十七條、民法第二百 四十二條代位金鶯山公司提起本件訴之追加，洵屬有 據。
３、被告與金鶯金公司之租賃契約雖於九十三年二月十日除 去，除去後被告繼續使用系爭租賃標的物時尚須給付租 賃標的所有權人金鶯山公司相當於租金之不當得利，是
此時被告因可歸責於承租人之事由，致租賃權遭除去， 無法使用系爭租賃標的物，尚須支付租金向第三人承租 洗車場，自受有損失。該損失至被告於九十四年三月十 四日取得系爭租賃標的物所有權後，因無庸再支付金鶯 山公司租金或不當得利，金鶯山公司亦無義務提供系爭 洗車場地義務。是被告所受損失應計自九十一年八月一 日起計至九十四年三月十三日止，共三十一個月又十二 天，以每月三萬元租金計算，並考量其中之利息，及被 告因與地主再度協商租賃契約所生之相關費用、成本等 因素，本院認以一百六十萬元之違約金為適當。 ４、是原告請求就本院九十二年度訴字第五○五號確定判決 之違約金，應變更為：金鶯山公司應給付被告一百六十 萬元，及自九十二年八月二十三日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部 分之請求，為無理由，應予駁回。
（三）被告可否就除去租賃後自九十三年二月十日起至九十四年 三月十三日止，應給付金鶯山公司按月計算相當於每月租 金之債務主張抵銷？
１、原告主張：因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得 主張抵銷。被告於遭除去租賃權之後，無權占用之情形 ，顯兼屬故意之侵權行為，不得主張抵銷等語。 ２、按「上訴人於租期屆滿後，仍未依約履行還屋之義務， 致被上訴人因而受相當於租金額之損害，固屬違背民法 第四百五十五條之規定，難免於賠償之責，顧此種因遲 延返還租賃物所生之損害賠償之債，揆與因故意侵權行 為而負擔之債並非相同，故上訴人以所支出之修理費互 相抵銷，即不在同法第三百三十九條規定不得抵銷之列 。」最高法院四十六年台上字第一七八○號判例意旨參 照。
３、查被告在系爭租賃權於九十三年二月十日除去後所占有 該租賃物固屬無權占有，但是依上開判例意旨可知，因 遲延返還租賃物所生之損害賠償之債，與因故意侵權行 為而負擔之債並非相同，即不在民法第三百三十九條規 定不得抵銷之列。故本件被告仍得向金鶯山公司就除去 租賃後即自九十三年二月十日起至九十四年三月十三日 止之債權主張抵銷。
（四）被告抗辯對金鶯山公司另有二百四十萬元違約損害賠償請 求債權有無理由：
１、被告與金鶯山公司於九十年八月十六日所簽訂之加油站 租賃合約書第十五條第三項約定「完成租賃合約公證後
，雙方之任何一方欲中途終止合約，必須提前一個月以 書面方式徵得對方之同意，……而提出解約要求之一方 應賠償對方二百四十萬元作為違約賠償金。……」，有 合約書在卷可參。
２、查金鶯山公司因其財務不佳因素而遭拍賣租賃標的物， 致被告之租賃權經本院以九十一年度執字第二八四○號 強制執行事件除去該租賃權而消滅等情，有上開執行卷 宗可參。是依上開任一方徵得對方同意後中途終止租約 ，尚須賠償對方二百四十萬元作為違約賠償金之約定， 以舉輕明重之法理可知，金鶯山公司未徵得被告同意， 因可歸責於伊之事由致被告之租賃權遭除去而終止租約 ，其顯有較重之違約情事發生，故睽諸雙方約定之精神 與舉輕明重之法理，金鶯山公司更應依約賠償被告二百 四十萬元之違約賠償金。又衡量被告與金鶯山約定之原 租賃契約期間至一百年，每月租金四十萬元，及被告為 使用系爭租賃標的物須支出大量設備費用、人事經營等 情，認被告請求金鶯山公司給付違約金二百四十萬元， 並無過高情事。
３、原告抗辯以鈞院民事執行處依債權人之聲請除去被告租 賃權，即係第十五條第八項所指之『因甲方之債務問題 而影響乙方之權益或加油站之正常經營』，依該約定為 免付違約金等語，但查上開租賃契約第十五條第八項約 定為「本租賃之加油站自乙方開始營業日起，甲方除乙 方所設定之抵押權外之所有其他債務，不論租賃前或租 賃後概與乙方或乙方所承租之加油站無關，甲方不得有 讓乙方在向甲方承租加油站期間，因甲方之債務問題而 影響乙方之權益或加油站之正常經營，若有以上情節發 生時，甲方同意無條件（及免付違約賠償金）依乙方之 要求終止契約…」。該約定乃為乙方即被告之終止契約 權利，相較於本件因可歸責於金鶯山公司之事由而終止 系爭租賃契約有間。
（五）被告主張所受損害、所失利益共計二千四百四十八萬四千 五百二十元，有無理由？
１、被告抗辯其承租系爭加油站之初，為設置該加油站廣告 招牌而支出三十五萬元之工程費，喪失之設備剩餘殘值 有二十二萬四千元。再者，被告亦因更改加油站之電腦 及監視系統，支出二十六萬三千元之工程費，喪失之設 備剩餘殘值有十六萬八千三百二十元。另所失利益：上 開租約所承租之加油站，每月預估營業淨利約三十一萬 七千元，此有該加油站九十三年度損益表可稽，故被告
所喪失之營業利益達二千四百零九萬二千元等語。 ２、查被告設置加油站廣告招牌、更改加油站之電腦及監視 系統等費用，於被告與金鶯山公司成立租賃契約營業時 即須設置，而系爭租賃權除去後，被告仍繼續使用該加 油站之土地、建物經營加油站，並未因租賃權之除去而 廢棄該設備不用。且被告既於租賃權除去後繼續使用租 賃標的物而經營加油站業務，且於九十三年三月十四日 拍定系爭租賃標的物，則被告自始至終均使用系爭租賃 標的物營業，並無減損設備費用或預估營業利益之損失 可言，是被告主張因系爭租賃權除去受有二千四百四十 八萬四千五百二十元之損害等語，尚不足採。
八、綜上，被告得主張抵銷之內容如下：
（一）被告對金鶯山公司押租金三百零九萬九千五百九十元及自 九十四年四月五日起至九十五年十一月三十日止，按年息 百分之七計算之利息計三十五萬三千六百九十三元，共三 百四十五萬三千二百八十三元。
（二）被告對金鶯山公司向日盛國際租賃股份有限公司代償一十 六萬元，因而取得該一十六萬元及自九十一年九月十三日 起至九十五年十一月三十日止，按年息百分之五計算之利 息三萬三千七百五十三元，計一十九萬三千七百五十三元 。
（三）本院九十二年訴字第五○五號事件，被告對金鶯山公司有 二萬五千五百八十五元之訴訟費用債權。
（四）本院九十二年重訴字第二八號事件，被告對金鶯山公司有 二十四萬九千八百五十八元之訴訟費用債權。
（五）被告對金鶯山公司有違約金一百六十萬元及自九十二年八 月二十三日起至九十五年十一月三十日止，按年息百分之 五計算之利息計二十六萬一千九百一十八元，計一百八十 六萬一千九百一十八元。
（六）被告對金鶯山公司有因租賃權除去之違約金債權二百四十 萬元。
共計八百一十八萬四千三百九十七元（計算式：0000000＋ 193753＋25585＋249858＋0000000＋0000000＝0000000）。九、綜合上述，被告主張金鶯山積欠被告前項（一）至（六）之 債務合計八百一十八萬元四千三百九十七元為有理由，逾此 部分為無理由。是被告主張有理由部分，其主張與原告請求 之租金、不當得利予以抵銷，應予准許。從而，就上開抵銷 之金額扣除後，原告請求被告應給付金鶯山公司一百一十四 萬零五百七十六元，及自九十五年十一月十一日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領之範圍
，為有理由，應予准許；逾上開金額之請求，為無理由，應 予駁回。
十、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免 假執行，核無不合，爰各酌定相當之擔保金額宣告之。原告 敗訴部分其假執行之聲請因訴之駁回而失所依據，應併予駁 回之。另本件裁判費用為一十一萬二千六百八十二元，爰確 定如主文第三項所示。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。中 華 民 國 96 年 4 月 30 日 臺灣南投地方法院南投簡易庭 法 官 周玉蘭
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 4 月 30 日 書記官 湯文億
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網