臺灣南投地方法院民事簡易判決 95年度投簡字第398號
原 告 田富財企業有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 丁○○
被 告 金昌隆營造有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 陳胘富律師
己○○
上當事人間給付工程款事件，本院於民國九十六年三月二十二日
言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾陸萬捌仟參佰陸拾陸元，及自民國九十五年九月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍仟壹佰陸拾肆元由被告負擔新臺幣貳仟柒佰零伍元，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。被告以新臺幣壹拾陸萬捌仟參佰陸拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告訴之聲明：
（一）被告應給付原告新臺幣（下同）三十二萬一千三百六十六 元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國（下同）九十五年九 月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）第一項請求願供擔保，請准宣告假執行。二、原告起訴主張:
（一）兩造於九十一年八月十日簽訂承攬工程契約，工程名稱為 埔里鎮停四立體停車場災修工程（下稱系爭工程），工程 款總價為三百萬元，契約約定開工日期為九十一年八月七 日前開工，九十一年十月十五日前完工。嗣後有追加工程 ，追加後總工程款經雙方會算後為三百二十一萬三千六百 六十元，該工程業已完工，惟被告扣留百分之十工程款即 三十二萬一千三百六十六元未付。
（二）對被告抗辯所為陳述：
１、原告承攬系爭工程包括追加工程於九十二年二月左右即 已完工，嗣改稱於九十一年十月底前即已完工，並無逾 期完工之情事。原告完工後曾經訴外人中國非破壞檢驗 公司於九十一年十月十七日到現場檢驗可證。因原告施
作工程之內容為鋼板包覆工程，必須其他前置作業施工 完畢後，原告方能進場施作。但因前置作業中之水泥柱 打除作業延誤，導致原告遲至九十一年九月三日才進場 施工，故延誤開工之天數，應予扣除。又系爭工程於工 程期間有停工且變更（追加）工程；系爭工程雖為總工 程之一部分，但總工程停工，系爭工程自受影響，該停 工之工期應予扣除。另追加工程之工期約為二十日。 ２、被告抗辯原告自認於九十二年二月二十八日始完成系爭 工程，誠屬誤會。原告否認之。原告因當時無法確認何 時完工，而以「至少」在九十二年二月底前完工為主張 ，並非自認於九十二年二月二十八日始完工。
３、由被告於九十一年十月二十五日付款一百九十萬元、九 十一年十二月十七日付款三十萬元、九十二年三月十八 日付款五十三萬六千九百零八元等付款情形可證，原告 並無違約，若有違約被告何以於上開付款時未主張並扣 除違約金？
４、被告於九十一年十月十五日寄發之存證信函，乃因原告 寄存證信函向被告表示應依約按月於月底計價，次月十 日付款，被告未履約而玩保護自我的動作而已。 ５、原告估價單所寫暫借款或計價是習慣性用詞，因被告不 遵守契約估驗付款，始改以借支方式領取工程款，此書 面並無法證明原告有逾期完工之情事。
（三）請求傳喚證人乙○○、甲○○、刑宏儒並向南投縣埔里鎮 公所調取本件全部工程資料為證。
三、被告請求駁回原告之訴，如受不利判決，請准予預供擔保， 宣告免為假執行；並抗辯稱：
（一）兩造間確有系爭承攬契約，工程合約總價三百萬元，另如 有超過，則按實際施作數量計價，本件工程款總額為三百 二十一萬三千六百六十元，工程已完工驗收完畢，確有工 程款三十二萬一千三百六十六元未支付原告。
（二）原告未按工程進度施工者，依契約約定每逾一日罰款工程 總價百分之三（即九萬元），依約定原告應完工期日為九 十一年十月十五日。原告於九十五年十月五日言詞辯論時 ，及九十五年十月三十一日準備書狀第四項自認實際完工 日期為九十二年二月二十八日，共逾期一百三十六日，依 上開約定原告逾期違約金為一千二百二十四萬元；假如原 告主張實際開工日為九十一年九月三日為可信，扣除該不 可歸責於原告而遲延進場之日數二十七日，原告仍逾期一 百零九日完工，原告應負逾期違約金共九百八十一萬元， 被告以此金額主張抵銷。
（三）系爭工程雖有停工，但停工並未影響系爭工程之施作。因 原告逾期完工，被告給付工程款除九十一年八月十日預付 三十萬元外，其餘款項均因原告不斷逾期完工，被告為日 後主張原告逾期違約，乃以預借工程款為支出項目給付款 項，有支出明細表及所附傳票、估價單、發票等為證。本 件原告請求權經抵銷後已不存在，其請求顯無理由。四、法院之判斷：
（一）原告主張於九十一年八月十日承攬系爭工程，兩造簽訂工 程合約，並於契約書約定於九十一年八月七日開工，九十 一年十月十五日完工，總工程款為三百萬元，嗣經兩造合 意追加部分工程，工程總價為三百二十一萬三千六百六十 元。工程均已完工並驗收完畢，被告尚欠三十二萬一千三 百六十六元工程款未付之事實，為兩造所不爭執，復有工 程合約書、統一發票影本各一份在卷可稽，是原告上開主 張，堪信為真實。按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他 方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約。報 酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時 給付之。民法第四百九十條第一項、第五百零五條第一項 分別定有明文。另依兩造工程合約書第九條約定：進度表 每月月底估驗乙次（工程進度落後不予估驗俟進度趕上時 合并估驗）。以每月十日為放款日。系爭工程既已完工並 驗收完畢，被告未依約給付工程款，則依上開說明，原告 請求被告給付未付工程款三十二萬一千三百六十六元及自 起訴狀繕本送達被告翌日即九十五年九月二十三日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據。（二）被告另以原告就系爭工程遲延完工計一百三十六日，依約 每逾一日應罰違約金九萬元，則原告逾期違約金為一千二 百二十四萬元，被告以此債權主張抵銷等語為抗辯。原告 則主張系爭工程因可歸責於被告因素遲延開工，且施工中 另追加工程，其仍如期於九十一年十月底前完工，並無遲 延完工之情事等語。是本件之爭點在於系爭工程於追加工 程後之合理完工日為何時？原告實際完工日為何時？查： １、系爭工程於追加工程後之合理完工日為何時？ ⑴、系爭工程合約約定於九十一年八月七日開工，於九十 一年十月十五日完工，工程內容為樑柱包覆工程，原 約定工程期間為七十日，總工程款為三百萬元。依經 驗法則判斷，工程總價與施工日數大多成一定比例， 是系爭工程追加後工程款為三百二十一萬三千六百六 十元，依原約定工程款與追加後工程款之比例計算， 追加工程之施工日數應為五日。證人乙○○於本院雖
證稱追加工程的工作期間應為二十日，該判斷乃依其 經驗以施工坪數為計算等語（見本院九十五年十二月 二十一日言詞辯論筆錄），但查證人卻稱並不清楚追 加坪數，是其上開就追加工程所須施工期間之證詞不 足採取。
⑵、系爭契約雖約定於九十一年八月七日開工，但查原告 所為施工內容，尚須其他前置作業完成後始得進場施 工，當時因柱子粉刷層沒有打除，原告沒有辦法施工 乙節，業經證人即現場負責之乙○○於本院結證在卷 可證。是原告主張其遲至九十一年九月三日始進場施 工乙節，堪予採信。
⑶、綜上，依兩造約定完工日期為九十一年十月十五日， 加計因可歸責被告之因素原告遲延進場施工二十六日 ，因追加工程所需加計工期五日，則系爭工程原告之 合理完工日應為九十一年十一月十五日。
２、原告實際完工日為何時？查：
⑴、原告有無自認於九十二年二月二十八日完工？被告抗 辯原告於九十五年十月五日言詞辯論期日及於九十五 年十月三十一日準備書狀第四項下自認系爭工程於九 十二年二月二十八日完工等語，原告否認之。查： ①、原告於九十五年十月五日言詞辯論時陳稱：實際上 所有工程包括追加工程完工日期為九十二年二月左 右就已完工，在完工前工程有停工且變更，變更工 程除了我承作追加部分外，其他也有變更工程等語 。被告於該期日則稱：就被告部分完工日期為九十 二年二月二十八日完工。……等語（見本院九十五 年十月五日言詞辯論筆錄）。
②、原告於九十五年十月三十一日準備書狀第四項記載 ：……九十二年二月二十八日其實是明泰公司驗收 其所承包之工程部分（含系爭工程），更足以證明 原告至少在九十二年二月二十八日已完工。……（ 見原告九十五年十月三十一日準備書狀）。
③、按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞 辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉 證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自 認，由法院審酌情形斷定之。民事訴訟法第二百七 十九條第一項、第二項定有明文。查原告上開就完 工日期之陳述並無「於九十二年二月二十八日完工 」之明確表示，且系爭工程為鋼板包覆工程，為總 工程之一部分，未有單獨驗收之紀錄，原告於九十
五年十月五日言詞辯論所為之言詞乃「大約」之詞 ，本院審酌上開事證認原告上開所為並不符合自認 之規定。
⑵、證人甲○○於本院略證稱：我知道兩造工程情事，我 當時是工地主任，受明泰公司委任，原告進場工作是 在八、九月時（按九十一年），詳細日期我不記得， 完工日期在十二月有估驗一次，估驗前就已大致完成 ，當年十月中旬也有估驗一次，那時原告施工工程還 沒有完工。十二月估驗前有丈量，就完成的部分為丈 量，不代表是全部完工。丈量時被告向我們承攬的工 程沒有全部完工，原告承攬被告的工程是否完工，我 不清楚。總工程有變更設計但對兩造工程沒有影響。 有（申請停工），是全面停工，實際停工日期是九十 一年十二月二十日，到九十三年十二月復工等語（見 本院九十五年十二月二十一日言詞辯論筆錄）。 ⑶、被告於言詞辯論時陳稱原告於九十二年二月二十八日 完工（見本院九十五年十月五日言詞辯論筆錄），依 經驗法則判斷，民事訴訟當事人於訴訟中自當主張有 利於己之事項，本件被告以原告遲延完工主張違約金 ，自當主張原告愈慢完工，對其愈有利，是原告於九 十二年二月二十八日前完工之事實堪予認定。再核證 人甲○○所證含系爭工程之總工程於九十一年十二月 二十日停工，到九十三年十二月復工，是原告於總工 程停工前即九十一年十二月二十日完工亦堪予認定。 ⑷、原告主張於九十一年十月底前完工，雖證人乙○○於 本院證稱原告有日夜加工，把工程趕上等語。但查原 契約約定進度為九十一年十月十五日完工，則證人所 述與原告自認之九十一年十月底不符，且與證人余成 勳所述於十月丈量時系爭工程尚未完工等情不符，不 足採取。原告無法提出其他具體事證證明其完工日期 ，依舉證責任分配原則上開說明，本院以最有利於原 告之認定系爭工程於九十一年十二月十九日完工。 ３、系爭工程之合理完工日為九十一年十一月十五日，原告 於九十一年十二月十九日完工，則原告逾期三十四日。（三）按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之金額」， 民法第二百五十二條定有明文，又違約金之約定金額如過 高，法院均得依民法第二百五十二條減至相當之金額（最 高法院五十年台抗字第五五號判例參閱）。且違約金過高 之酌減，屬法院之職權（最高法院四十九年台上字第八○ 七號、七十九年台上字第一六一二號判例參閱）。是本件
約定之違約金如有過高，自得由法院依職權予以酌減。又 按契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀事實 、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人若能如 期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。系 爭工程業已完工且驗收完畢，被告並未提出其因原告之遲 延完工而受有損失之證明，本院綜合判斷，認兩造約定每 逾一日以總工程款（三百萬元）百分之三即九萬元計算違 約金，尚屬過高，應核減為每逾一日以總工程款千分之一 點五即四千五百元計算之違約金為適當。原告逾期完工三 十四日已如上述，是被告得主張之違約金為十五萬三千元 。
五、綜合上述，被告主張原告違約金十五萬三千元，為有理由， 其主張與原告請求之工程款予以抵銷，應予准許。從而，就 上開抵銷之金額扣除後，原告請求被告給付工程款在十六萬 八千三百六十六元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十五年九 月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範 圍，為有理由，應予准許；逾上開金額之請求，為無理由， 應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。七、本判決第一項原告勝訴部分係就民事訴訟法第四百二十七條 訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第三百八十 九條第一項第三款規定，應依職權宣告假執行。被告聲明願 供擔保，請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金 額宣告之。原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而 失所依據，應併予駁回之。
八、另本件訴訟費用為裁判費三千五百三十元、證人旅費一千六 百三十四元，共計五千一百六十四元，爰確定如主文第二項 所示。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。中 華 民 國 96 年 4 月 9 日 臺灣南投地方法院南投簡易庭
法 官 周玉蘭
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 4 月 9 日 書記官 湯文億
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