臺灣臺中地方法院民事判決 106年度勞訴字第74號
原 告 許苡珊
被 告 蔡俊堅即愛麗美診所
當事人間給付工資等事件，本院於106年6月20日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹萬貳仟壹佰參拾肆元，及自民國106年3月29日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告應發給非自願離職證明書予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔一○○分之八八，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹萬貳仟壹佰參拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按「上訴人等四商號係某甲等四人各別獨資經營 ，雖無從認為非法人之團體，但該商號與其主人既屬一體， 而被上訴人提出之起訴狀，亦係列其主人為該商號之法定代 理人，茲祇改列其主人為當事人，即不生無當事人能力之問 題。」（最高法院43年台上字第601號民事判例參照）。又 按私立醫療機構並不具有法人資格，應以其申請人為負責醫 師，並經衛生主管機關登記，始得對外以私人醫療機構名義 從事法律行為，性質類似商號。查愛麗美診所既為獨資，依 前開說明，當事人欄應改列為蔡俊堅即愛麗美診所，先予敘 明。
貳、訴訟要旨：
一、原告主張：原告自民國105年9月26日起受僱於被告診所，擔 任醫美諮詢師工作，月薪新臺幣（下同）28,000元，被告於 105年12月間突指原告不能勝任工作，原告任職至106年1月 26日。勞動基準法規定並無所謂試用期，試用期為資方欺騙 勞方不懂法規之詞。被告診所之店長經常言詞羞辱原告，其 上班第一天寫員工資料，沒有寫到父母親跟兄弟姊妹，就遭 店長言詞羞辱，之後店長在職場上極其霸凌，被告診所都不 處理，被告應開立非自願離職證明書予原告，並發給資遣費 4,667元、預告工資9,333元。法規月休8天，被告診所實際 月休6天，原告任職4個月可請求8日之假日工資7,467元。又 被告於105年9月至12月僅按月薪20,008元提繳勞工退休金、 106年1月1日起僅按21,009元提繳退休金，故被告應賠償未 足額提繳勞工退休差額1,858元（計算式：[ 28000－20008] ×6%×3＋[ 28000－21009]×6%×1）。並聲明：一、被告
應給付原告23,325元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。二、前項金額其中1858元勞 工退休金差額部分，被告應提繳於原告之勞工退休金專戶， 或以現金給付於原告。三、被告應發給原告非自願離職證明 書。四、願供擔保請准假執行。五、訴訟費用由被告負擔。二、被告辯稱：被告在勞工局調解時就已同意要給原告非自願離 職證明書。原告應徵時已同意月休6日及相對應之薪資條件 ，其請求假日工資8日並無理由。被告診所新進員工試用期 三個月，試用期滿不續用不能要求預告工資及資遣費，且被 告於105年12月10日通知終止勞動契約，也讓原告去求職面 試，原告不得預告工資。被告已提繳原告106年2月、3月勞 工退休金2522元，逾原告主張之勞退提繳差額1,858元（起 迄日自105年9月26日至106年1月），故原告該部分請求亦無 理由等語。並聲明：駁回原告之訴。如受不利判決願供擔保 免為假執行。
參、得心證之理由：
一、原告主張伊自105年9月26日起受僱於被告診所，擔任醫美諮 詢師工作，月薪28,000元，被告於105年12月間指原告不能 勝任工作，據此終止勞動契約等語，業據其提出調解紀錄、 勞工保險投保資料、105年9月至105年12月之薪資給付明細 表、106年1月10日板信商業銀行存入憑證、原告板信商業銀 行存摺等件影本在卷可稽，且為被告所不爭執，上開事實洵 堪認定。
二、非自願離職證明書、資遣費、預告工資部分： ㈠本件係被告於試用期間屆滿終止勞動契約所生爭執，本院爰 先就勞動契約約定試用期間之效力予以審究。原告固主張勞 動基準法規定並無所謂試用期，試用期為資方欺騙勞方不懂 法規云云，惟國內企業界僱用員工之初，通常定有試用期間 ，使雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操 守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員 工，俾由雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是 否適格，如不適格，雇主即得於試用期滿前終止勞雇契約， 而勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間， 決定是否繼續受僱於該企業，因此法院實務多未否認企業內 試用期之約定，俾雙方於試用期滿前決定是否繼續其勞動契 約，學說上更就勞雇關於試用期間之約定，其法律上性質， 提出所謂預約說、停止條件說、解除條件說或附保留終止權 契約說等不同見解。又勞基法施行細則原來有關試用期間不 得超過40日之規定，嗣後遭刪除，實係考量勞動契約之種類 繁多，勞動內容之差異性常屬天壤之別，就各種不同性質之
勞動性質，其所需之勞動能力多屬不同，雇主需多久之試用 期間始能考核確定所僱用勞工是否適任，尤難以一定之標準 日數相繩。此一高度歧異化、個案化之情狀，本應委由當事 人依其個別情形加以約定，故勞動契約有關試用期間之約定 ，應屬勞雇間契約自由之範疇，若其約定符合一般情理，並 未違反公序良俗、誠信原則或強制規定，其約定應生契約法 上之效力，而得拘束當事人。
㈡雇主於試用期間屆滿前決定終止勞工契約，基於上開說明， 除有權利濫用而認勞動契約應繼續存在情形，自應解為勞動 契約業已合法終止。至於雇主終止勞動契約後，是否一概衍 生非自願離職證明書、資遣費、預告工資事宜，允宜個案判 決。經核：
1.兩造於105年9月26日簽定員工守則，第1條第1項並約定：新 進員工一律試用三個月，經考核成績優良者，得正式任用， 試用期間若未符合要求，單位主管得停止試用等語；原告並 自承係於試用期間經被告審核認不適任公司需求而終止聘僱 契約，此有台中市政府勞工局勞資爭議調解紀錄、原告親簽 之105年9月26日被告員工守則、被告106年1月26日辭職報告 書、兩造間之LINE對話記錄截圖等件影本附卷可稽（見本院 卷第6頁、第49頁、第54頁、第77頁至第79頁）。 2.按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其 代理人不得拒絕，勞動基準法第19條定有明文。惟原告起訴 請求被告發給「非自願」離職證明書，而參諸就業保險法第 11條第1項明定各種保險給付之請領條件，同條第3項明定非 自願離職，係指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解 散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但 書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。參酌行政 院勞工委員會職業訓練局93年10月15日職業字第0930003737 227號函釋意旨（附於本院卷16頁），雇主以勞工不能勝任 所擔任之工作為由終止勞動契約者（即勞動基準法第11條第 5款），始符合就業服務法第11條第3項「非自願離職」之規 定。參諸原告辭職報告書記載「您離職的因素：主管因素」 、「105年12月10日約談工作考核問題，無法信服主管領導 及指揮，擬…停止試用。」、「同意任職至106年1月26日止 ，建議開始求職履歷，可利用上班時間參加其他公司或診所 面試」。而被告就原告離職原因，回應略以：原告為試用期 員工、工作場合之個人情緒發言很難預測，不需探究實際原 因，繼續下去對診所也不好等語，惟又表明同時尚幫原告諮 詢其他美容醫學診所是否有工作職缺，也讓原告去求職面試 ，可見被告係綜合考量原告對被告工作場所之適格性，終止
系爭勞動契約，雖其基於試用期之性質，尚著眼於勞工是否 宜留任於該場所，整體觀之，仍係以勞動基準法第11條第5 款終止契約，應認合於就業服務法第11條第3項「非自願離 職」之規定。被告亦表明同意發給原告非自願離職證明書等 語（見本院卷第87頁反），爰准許原告之請求。 3.按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年 資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條 及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時 ，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個 月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個 月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退 休金條例第12條第1項定有明文。查被告於105年12月10日告 知原告終止系爭勞動契約，合於勞動基準法第11條第5款規 定，已如前述，應依上開規定給付原告資遣費。原告以其任 職期間4月請求被告給付資遣費4,667元【計算式：28000× 0.5×4/12＝4667，元以下四捨五入）】，為有理由，應予 准許。又按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者 ，其預告期間依左列各款之規定：一繼續工作3個月以上1年 未滿者，於10日前預告之；雇主未依第1項規定期間預告而 終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條第 1項第1款及第3項定有明文。是雇主未遵守預告期間，勞工 始得請求預告期間工資。被告辯稱其於105年12月10日通知 原告其應於105年12月26日試用期滿，因便利原告求職，故 同意原告任職至106年1月26日止等情，有卷附辭職報告書、 兩造間之LINE對話記錄截圖相符，且為原告自承在卷（本院 卷第54頁、第77頁至第79頁、第38頁反），是原告預告工資 之請求於法未合。綜上，原告得請求資遣費4,667元，惟不 得請求預告工資。
三、短休8日（每月2日×4個月）部分：
(一)按勞基法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促 進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定，故於勞 工延長工作時間、休假及例假日照常工作者，雇主應依勞基 法第24條規定標準發給延長工作時間之工資及依同法第39條 規定發給工資，乃屬強制規定，除非有法律明文規定，如勞 基法第84條之1規定之情形，經中央主管機關核定公告之勞 工，其勞雇雙方對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作 另行約定，並報請當地主管機關核備者外，勞雇雙方均應遵 守，勞雇雙方所簽訂之薪資給與辦法違反上開規定，依民法 第七十一條規定，自屬無效（最高法院106年度台上字第824 號判決參照）。至於勞基法第21條基本工資之規定乃係勞工
工資最低之最低保障，勞工任職之際既無以基本工資計薪、 而同意雇主以超過基本薪資之金額填補其延長工作時間、休 假及例假日照常工作工資，自不得曲解勞動契約合意之內容 ，而謂勞工不得再有請求。
(二)原告主張其依法應休8日，經核原告任職期間自105年9月26 日至106年1月26日總計4個月，橫跨105年12月21日勞基法修 正前後。惟無論修正前、後之勞基法第30條第1項均規定： 「勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過 40小時。」（係104年6月3日修正公布、105年1月1日施行條 文），換算每日正常工時，原告每週確僅應工作5日，被告 對於原告主張依法應休8日乙節，僅以雙方言明僅休6日為辯 ，並未提出可佐證原告每週應工作超過5日之資料，被告亦 無提出書面約定、工作規則及報請主管機關核備等資料，證 明其行業排除上開規定適用，自應依上開規定計算工資工時 ，故本院認原告之主張為有理由。再者，原告主張被告應就 其每月出勤工作超過2日（計算式：8－6），參諸勞基法第 39條規定：「第36條所定之例假、休息日【105年12月21日 修正前條文無】、第37條所定之休假…，工資應由雇主照給 。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。 …」，加倍發給工資。而依修正前勞基法第36條、37條規定 ：「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假」、「紀 念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日均應 休假」，修正後第36條第1項及第3項前段、第37條（本條自 106年1月1日施行，其餘條文自公布日施行）規定：「勞工 每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日 。…雇主使勞工於休息日工作之時間，計入第32條第2項所 定延長工作時間總數。」、「內政部所定應放假之紀念日、 節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假之日，均應休 假。」準此，被告就原告總計增加工作8日工資如何計給， 於修法後可能因解為雇主要求勞工於休息日或例假日上班而 有差異。而修法前亦可解為勞基法第24條之延長工時工資或 認為雇主係將同法第37條休假日而來，而應依同法第39條之 規定加倍發給該時數之工資（勞委會90年6月7日（90）勞動 二字第0019248號函即意旨），原告依休假日上班計算，其 計算方式簡便，應無不合，是原告此部分之請求共7,467元 （計算式：28000÷30×8），洵屬有據，爰予准許。四、勞工退休金差額部分：
㈠按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金， 儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負 擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6。
雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致 勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞工退休金 條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項定有明文。又 勞工未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前， 勞工仍得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退 休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號 裁判要旨參照）。準此，勞工退休金專戶內之本金及累積收 益，既屬勞工所有，原告得否參酌上開規定，請求被告賠償 損害或將未足額提繳之差額繳納至其退休金專戶，自應考量 被告已提繳金額、與原告主張應提繳金額，兩者計算結果有 無差額為據。
㈡經查，被告為原告投保勞保投保薪資於105年9月至105年12 月為20,008元、於106年1月至106年3月為21,009元，有原告 勞工保險被保險人投保資料表（明細）、被告105年9月至10 6年3月之勞動部勞工保險局勞工退休金計算名冊--雇主提繳 附卷可據（見本院卷第7頁、第55頁至第61頁），原告主張 被告未足額提繳勞工退休差額1,858元（計算式：[ 28000－ 20008]×6%×3＋[ 28000－21009]×6%×1），惟被告實際 既於106年2月、3月猶提繳原告退休金2,522元（1,2612＝ 2,522元），縱其並非針對原告任職期間而提繳，實際仍屬 原告退休金專戶內之本金，而歸原告所有，原告請求被告給 付1,858元或提繳上開金錢至勞工保險局之原告退休金個人 專戶，洵屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告請求被告應發給非自願離職證明書；及原告 請求給付原告12,134元（資遣費4,667元、休假日工資7467 元），及自起訴狀繕本送達翌日即106年3月29日起至清償日 止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許； 逾此部分則屬無據，應予駁回。
肆、本判決第一項所命給付金額未逾500,000元，爰依民事訴訟 法第389條第1項第5款依職權宣告假執行；並依被告聲請准 其供相當金額之擔保免假執行。本判決主文第2項（發給非 自願離職證明書）係非財產權之請求，無從依民事訴訟法第 390條第1項為假執行；原告敗訴部分，假執行之聲請失去依 附，故原告此部分假執行之聲請應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料 ，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述 ，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 7 月 7 日
勞工法庭 法 官 林慧貞
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 7 月 7 日
書記官 陳錫威