臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第3323號
原 告 勝天然資產管理有限公司
法定代理人 林玉琴
訴訟代理人 洪柔至
被 告 余金狄
范鑫洲
范金棋
范秀蘭
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國106年6月
23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告被繼承人范大順與被告范鑫洲間就附表所示不動產，如附表所示抵押權及其所擔保之抵押債權不存在。被告應將被繼承人范大順於如附表所示不動產所設定之抵押權辦理繼承登記，並將該抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣壹萬捌仟捌佰貳拾元由被告連帶負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法 第386條各款所列情形，爰依原告聲請由其一造辯論而為判 決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。原告起訴時聲明第2項原為「被告應將前項抵 押權登記塗銷」，嗣變更聲明如主文第2項所示，經核原告 所為係聲明之追加，而其前後聲明均係基於被告應將自被繼 承人范大順處繼承而來、形式上存在之如附表所示抵押權登 記予以塗銷之事實有所主張，故追加前後之基礎事實同一， 揆諸上開規定，自應准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：被告范鑫洲（原名范金洲）於民國83年10月 26日將其所有如附表所示不動產（以下簡稱為系爭不動產） 設定最高限額抵押權（內容亦見附表）與訴外人即被告等之 被繼承人范大順（於95年3月15日死亡）。而系爭不動產於9 3年間已受被告范鑫洲之債權人高雄第二信用合作社辦理假 扣押登記，然范大順生前對發生已久之受擔保債權毫無動作 ，於范大順死亡後，亦未見其繼承人對該筆抵押權辦理繼承 登記，此等舉動顯非尋常，堪認范大順與被告范鑫洲間並未 發生任何受前開抵押權所擔保之債權債務關係。據此基於抵 押權之從屬性，前述抵押權無由成立，應予塗銷。而原告為
被告范鑫洲債權人，被告范鑫洲怠於行使權利，致附表所示 不動產仍有抵押權負擔，造成原告債權無法受償，原告自得 提起本訴確認上述抵押權存否，並依民法第242條、第767條 等規定代位被告范鑫洲請求被告等人辦妥上述抵押權繼承登 記後，予以塗銷等語。並聲明：如主文第1、2項所示。二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作 何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。而所 謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明 確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得 以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第 1031號判例意旨參照）。本件原告主張附表所示最高限額抵 押權已發生擔保債權範圍確定事由，卻無受擔保債權存在， 故抵押權應已消滅，如不塗銷抵押權，原告債權無法藉由拍 賣被告范鑫洲所有如附表不動產受償等語，顯見范大順與被 告范鑫洲間是否存有受抵押權擔保之債權關係、抵押權是否 因無擔保債權依從屬性原則應消滅等權利存否情事不明，而 此等情事，將影響原告債權得否受償，故原告私法上地位處 於不安狀態而有受侵害之危險，然此種不安狀態得以本件確 認判決除去之，揆諸前開判例意旨，原告訴請確認附表所示 抵押權及受擔保債權不存在，當有確認利益。
㈡次按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者， 視同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合 法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭 執者，準用第1項之規定，民事訴訟法第280條第1項、第3項 分別定有明文。原告主張前揭事實，業據提出繼承系統表、 范大順戶籍謄本（除戶部分）、本院100年12月8日中院彥民 執100司執未字第119101號及99年11月12日中院彥民執99司 執未字第94163號債權憑證及繼續執行紀錄表、系爭不動產 第一類謄本、本院民事執行處105年10月6日中院麟民執105 司執未字第54439號函、本票2紙為證（見本院卷第5至6頁、 第11至18頁、第48至49頁），被告已於相當時期受合法之通 知，而於言詞辯論期日不到場，復未提出任何書狀爭執，依 前揭規定應視同自認，堪信原告主張為真。
㈢而民法物權編於96年3月28日修正公布增訂第881條之1至第8 81條之17最高限額抵押權相關規定，該等規定於同年9月28 日生效，而上開增訂條文，除第881條之1第2項、第881條之 4第2項、第881條之7等規定外，於民法物權編修正施行前設
定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條 規定甚明。本件附表所示抵押權設定日期均為在上開條文增 訂前（見登記日期欄），且抵押權內容係以系爭不動產所有 權就范大順對被告范鑫洲於一定範圍內之不特定債權，在附 表擔保債權總金額欄所示範圍內予以擔保，故附表所示抵押 權顯屬前揭民法最高抵押權規定修正施行前所設定之最高限 額抵押權，惟依前揭說明，本件仍有嗣後增訂之最高限額抵 押權相關規定之適用。
㈣又按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外， 因擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生 而確定，民法第881條之12第1項第2款定有明文。最高限額 抵押權所擔保之債權，在權利存續期限內，除訂約時已發生 之債權外，將來陸續所發生之債權，在約定限額範圍內，亦 為抵押權效力所及。惟所擔保之原債權若因債權範圍變更或 因其他事由，致原債權不繼續發生者，則該最高限額抵押權 所擔保債權之流動性既已停止，自當歸於確定。最高限額抵 押權並因擔保債權確定而成為普通抵押權，如最高限額抵押 權所擔保一定範圍之法律關係（即基礎關係）並無任何債權 存在，則基於抵押權從屬性，既無主債權存在，抵押權即應 歸於消滅。據此，范大順已於95年3月16日死亡，自無與被 告范鑫洲繼續發生債權債務關係可能，故附表所示最高限額 抵押權所擔保債權範圍已告確定，至遲於95年3月16日已成 為普通抵押權。然斯時該普通抵押權並無擔保債權，已敘明 如前，則基於抵押權從屬性原則，抵押權應已歸於消滅。 ㈤末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限 ，民法第242條定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法 第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權 利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如 假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起 訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號判例要旨參照）。又所有人對於妨害其所有權者，得請求 除去之，民法第767條第1項中段定有明文。所謂妨害者，包 括使所有權有負擔存在，如他物權消滅後仍不塗銷登記之情 形屬之。準此，被告范鑫洲為系爭不動產所有人，對於不動 產上已消滅之以范大順為權利人所為之抵押權設定登記，遲 遲未辦理塗銷，系爭不動產之所有權自非處於圓滿狀態，如 此被告范鑫洲有怠於行使權利情事。而原告為被告范鑫洲債 權人，因被告范鑫洲怠於行使上開權利，原告為保全自己之 債權，自得依民法第242條、767條第1項中段規定，代位被
告范鑫洲訴請范大順全體繼承人即被告等人就上述抵押權辦 理繼承登記後，予以塗銷。
四、綜上所述，原告訴請確認被告被繼承人范大順與被告范鑫洲 間就系爭不動產，如附表所示抵押權及其所擔保之抵押債權 不存在；以及代位被告范鑫洲請求被告應將被繼承人范大順 於系爭不動產所設定之抵押權辦理繼承登記，並將該抵押權 設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件訴訟費用確定為18,820元（即第一審裁判費），應由敗 訴之被告連帶負擔，爰判決如主文第3項所示。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 106 年 7 月 7 日
民事第二庭 審判長 法 官 陳文爵
法 官 王怡菁
法 官 江宗祐
正本係照原本作成。
被告如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 7 月 7 日
書記官 林政佑
附表：
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│義務人│債務人│供擔保之│面積（單位：平方│權利範圍 │擔保債權│存續期間│登記日期、│
│ │ │土地及建│公尺） │ │總金額（│ │字號 │
│ │ │物 │ │ │單位：新│ │ │
│ │ │ │ │ │臺幣） │ │ │
├───┼───┼────┼────────┼──────┼────┼────┼─────┤
│范金洲│范大順│臺中市霧│99.09 │1/2 │1,800,00│不定期限│83年10月26│
│ │ │峰區豐正│ │ │0元 │ │日登記，收│
│ │ │段346地 │ │ │ │ │件年期83年│
│ │ │號 │ │ │ │ │，收件字號│
│ │ │ │ │ │ │ │霧字第1455│
│ │ ├────┼────────┼──────┼────┼────┤86號 │
│ │ │臺中市霧│總面積：117.71 │1/2 │同上 │同上 │ │
│ │ │峰區豐正│層次：2層 │ │ │ │ │
│ │ │段105建 │1層面積：45.32 │ │ │ │ │
│ │ │號（門牌│2層面積：58.81 │ │ │ │ │
│ │ │號碼：臺│騎樓：12.98 │ │ │ │ │
│ │ │中市霧峰│ │ │ │ │ │
│ │ │區中正路│ │ │ │ │ │
│ │ │126巷6之│ │ │ │ │ │
│ │ │10號） │ │ │ │ │ │
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│ │ │ │ │ │ │ │ │
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