臺灣臺中地方法院民事判決 105年度勞訴字第124號
原 告 吳宴堂
訴訟代理人 鄭志明律師（法扶律師）
被 告 臺中市視覺障礙福利協進會
法定代理人 曾宏慶
訴訟代理人 洪塗生律師
複代理人 黃煦詮律師
上列當事人間給付延長工時工資等事件，本院於中華民國106年7
月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參拾壹萬肆仟壹佰柒拾陸元，及自民國一百零五年六月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應提繳新臺幣肆仟伍佰參拾陸元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人帳戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十五，餘由原告負擔。本判決第一項及第二項得假執行。但被告如各以新臺幣參拾壹萬肆仟壹佰柒拾陸元、新臺幣肆仟伍佰參拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、原告起訴狀雖列被告為「台中市視覺障礙福利協進會」，惟 被告正確之名稱應為「臺中市視覺障礙福利協進會」，有被 告所提其向本院登記處登記之法人登記證書及臺中市人民團 體立案證書影本（見本院卷第57、58頁），爰依職權更正記 載被告之全名，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事 訴訟法第255條第1項第1款、第3款分別定有明文。原告起訴 時訴之聲明原為：「⒈被告應給付原告新臺幣（下同） 1,250,874元，及自民國105年6月3日起至清償日止，按百分 之5計算之利息。⒉被告應提繳49,166元至勞動部勞工保險 局設立之原告勞工退休金個人帳戶。」，嗣於105年12月5日 以民事準備一狀追加請求「被告應給付原告136,500元，及 自民事準備一狀送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。」之資遣費部分，被告對此部分之追加程序 上無意見（見本院105年12月8日言詞辯論筆錄，本院卷第71 頁）；又原告再於105年12月12日以民事準備二狀變更上述 第１項聲明請求金額為「1,233,642元」，再於106年3月9日
言詞辯論時，將後述請求被告依不當得利規定，返還原告已 代墊149,070元之勞工退休金部分，減縮為124,848元，核屬 減縮應受判決事項之聲明，依前揭法律規定，應予准許追加 及變更。
貳、實體部分
一、原告方面：
㈠起訴主張：原告於95年2月17日起任職被告，擔任按摩中心 行政櫃台服務人員，工作內容櫃檯登記、會計、排班、打掃 清潔等（原證二），自100年5月16日起至103年11月底之每 月薪資為25,000元；自103年12月1日起至105年8月31日止每 月薪資為26,000元。原告於每星期一、二、六在被告設於臺 中市大里區兒童福利中心三樓之大里即屯區視障按摩中心， 及於每星期三、日在臺中市潭子區身心障礙福利中心之潭子 視障按摩中心，提供上開勞務內容，有原證三之勞工保險被 保險人投保資料明細。惟被告漠視勞動基準法（下稱勞基法 ）第30條第1項法定工時，要求原告於上開工作日早上10時 至晚上10時之間提供勞務，卻未依同法第24條規定給付延長 工時工資予原告，更未遵守同法第38條特別休假之強制規定 給予原告特休假，或依同法第39條、同法施行細則第24條第 3款規定給付特休假之工資，損及原告權益及身心，甚因被 告違反勞工退休金條例第7、14條規定雇主應按月提撥至少 前述每月工資百分之6之退休金於原告勞工退休金個人專戶 ，原告屢經反映，被告置之不理，原告只好自98年5月起、 以勞工保險投保薪資為計算，自行代墊每月工資百分之6至 原告勞工退休金個人專戶內，迄105年4月止，原告已代墊金 額124,848元，嗣向臺中市政府勞工局聲請勞資爭議調解， 惟調解不成立，爰依法起訴請求被告給付如下： ⒈延長工時工資部分：
按加班費計算之標準，依勞基法第24條規定，係以平均每小 時工資額加給一定比例計算之。依勞動部77年7月15日台勞 動二字第14007號函釋，平均每小時工資額係指勞工在每日 正常工作時間內每小時所得之報酬，但延長工作時間之工資 及例假日、例假日工作加給之工資均不算入。查原告自100 年5月16日起至103年11月底之每月薪資為25,000元；自103 年12月1日起至105年8月31日止每月薪水為26,000元，輔以 每月正常工作應為22天、每天不超過8小時為計算，原告主 張100年5月16日起至103年11月平均每小時工資為142元（計 算式：25000÷22÷8＝142）、103年12月1日起迄今平均每 小時工資為148元（計算式：26000÷22÷8＝148）。復依勞 基法第24條延長工時工資之規定，原告主張本件起訴前5年
時效內各年月份加班工時表，100年7月至103年11月加班日 數為793日，每日延長工時（加班）4小時，延長工時工資 673,257元｛（計算式：延長工時2小時【142×（1＋1∕3） ×2】＋再延長工時2小時【142×（1＋2∕3）×2】＝849元 ，849×793＝673,257｝。103年12月至105年6月加班日數時 數為374日，延長工時工資330,990元｛計算式：延長工時2 小時【148×（1＋1∕3）×2】＋再延長工時2小時【148× （1＋2∕3）×2】＝885，885×374＝330,990｝。合計為1, 004,247元。
⒉特別休假工資部分：
依勞基法第38條及第39條前段、勞基法施行細則第24條以及 第5條第1項之規定，原告於100年2月27日至105年2月26日為 原告滿5年以上之工作年資，期間每年應有特休假14天，5年 共計70天特休假應休未休，原告之平均每日薪資在103年11 月以前為1,136元（計算式：25,000÷22＝1,136）、在103 年12月以後為1,182元（計算式：26,000÷22＝1,182），原 告請求特休假工資80,325元【計算式：1,136×14×（3＋9 ∕12）＋1,182×14×（1＋3∕12）＝59,640＋20,685＝ 80,325】。
⒊資遣費：
被告自105年8月29日結束大里即屯區視障按摩中心營業（原 證七），並於105年8月13日口頭告知若無法接受被告調動至 后里視障按摩中心，即終止兩造勞動契約，被告所為已違反 勞基法第10條之1調職之規定，原告於本院105年9月8日言詞 辯論時，當庭依勞基法第14條第1項第6款規定，終止兩造之 勞動契約，並依勞工退休金條例之規定，請求被告給付資遣 費136,500元【計算式：26,000×（10＋6∕12）÷2＝136, 500】（至原告雖曾表張被告所為，已構成勞基法第11條第2 款之事由，惟原告就此部分不再主張）。
⒋自行代墊每月工資百分之6至原告勞工退休金個人專戶、及 被告其他年月份應提撥而未提撥部分：
⑴原告自98年5月起、以勞工保險投保薪資（見原證三）為計 算，為雇主即被告依法代墊原告每月工資百分之6至原告勞 工退休金個人專戶內（見原證四），迄105年4月止，原告已 代墊124,848元。原告爰依民法第179條前段不當得利請求權 規定起訴請求被告給付之。
⑵又被告自95年2月17日日起至98年4月間、105年5月起至起訴 時105年7月止，均未依勞工退休金條例第6條規定、依投保 薪資（見原證三）按月提撥退休金至原告勞工退休金專戶內 ，致生損害，金額為49,166元【計算式：18,300×6%×10∕
26（95年2月份）＋18,300×6%×21（95年3月至96年11月） ＋20,100×6%×13（96年12月至97年12月）＋22,800×6%× 4（98年1月至4月）＋25200×6%×3（105年5月至7月）＝ 49,166），自應准許。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈延長工時工資部分：
⑴被告係於兩造爭訟後，為對未來雇用按摩中心行政人員之方 式進行調整，於105年7月6日邀按摩中心行政人員即原告、 訴外人徐炳科參加會議，故原告既未同意接受被告片面變更 之勞動條件，亦未拋棄延長工時工資、特別休假工資、及依 法應由被告提撥而未提撥之退休金等請求權。且被告違反勞 基法第24條及第38條規定之情事，業經主管機關即臺中市政 府勞工局檢查後確認，並於105年8月24日發函通知被告改善 （原證六），尚不能以被證三即105年7月6日會議紀錄作為 被告免責之答辯。再按司法院大法官會議第726號解釋理由 已闡明：「雇主固得依事業性質及勞動態樣與勞工另行約定 勞動條件，但仍不得低於本法所定之最低標準（本院釋字第 494號、第578號解釋參照）。衡酌本法之立法目的並考量其 規範體例，除就勞動關係所涉及之相關事項規定外，尚課予 雇主一定作為及不作為義務，於違反特定義務時亦有相關罰 則，賦予一定之公法效果，其規範具有強制之性質，以實現 保護勞工之目的（本法第1條規定參照）。而工作時間、例 假、休假、女性夜間工作（下稱工作時間等事項）乃勞動關 係之核心問題，影響勞工之健康及福祉甚鉅，故透過本法第 30條等規定予以規範，並以此標準作為法律保障之最低限度 ，除本法有特別規定外，自不容勞雇雙方以契約自由為由規 避之。」等語，雖針對「勞動基準法第84條之1有關勞雇雙 方對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作有另行約定時 ，應報請當地主管機關核備之規定，係強制規定，如未經當 地主管機關核備，該約定尚不得排除同法第30條、第32條、 第36條、第37條及第49條規定之限制。」而為闡釋（見該號 解釋文），然經中央主管機關核定公告之特殊工作，容許勞 雇雙方就其工作時間等事項另行約定者，尚須經當地主管機 關核備，始能排除勞基法第30條等規定之限制，依舉重明輕 原則、及上開解釋理由明示勞基法關於工時之規定為強制規 定之旨趣，被告既非勞基法第84條之1例外經中央主管機關 核定公告之特殊工作，焉能規避勞基法對於工時之強制規定 ，排除勞基法第30條等規定之限制？顯見被告引用臺灣高等 法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號會議審查 及研討結果為依據，顯與勞基法關於工時之強制規定及立法
精神不符，復與大法官會議第726號解釋旨趣悖違，所據會 議研討結果既非成文法，亦非判例，或最高法院民事決議， 故被告所辯於法不符，自不足採。
⑵勞基法第30條第5項於105年修正以前，固規定雇主應置備勞 工出勤卡，逐日記載出勤狀況，保存期限為1年，惟勞工保 險條例第10條第3、4項規定，投保單位應自被保險人離職之 日起保存員工出勤工作記錄5年，勞工退休條例第21條第2項 、勞工退休金條例施行細則第30條亦有相同規定。而被告既 為參加勞工保險之投保單位，自應依上開勞工保險條例及勞 工退休金條例規定，負有自原告離職之日起保存原告出勤記 錄5年之義務。況不論法令對雇主保存員工出勤記錄之義務 期限存有爭議，雇主均有保存員工出勤記錄之義務，欲令勞 工於任職期間刻意保存或記載自己出勤記錄、有朝一日離職 時可資向雇主請求積欠工資等等，實有困難，則關於勞工每 日出勤記錄之舉證分配，依法合情自應由雇主負擔舉證責任 ，方為妥適。況查原告於大里站任職時，每月均將原證二之 日報表、該站收支報表（原證九）寄交給被告，被告並無異 議，於105年8月29日大里站結束營業後，原告亦已將業務移 交被告完畢，今被告臨訟辯稱原告並未辦理移交，實不足採 。
⑶按勞基法規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他 方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契 約，故勞動契約以具有從屬性為其特質。從屬性可分為人格 上的從屬性與經濟上的從屬性。所謂人格從屬性，係指勞工 對於工作時間不能自行支配，且對於雇主工作上之指揮監督 有服從之義務。所謂經濟上從屬性，係指勞工完全被納入雇 主經濟組織與生產結構之內，即勞工不是為自己之營業而勞 動，而是從屬於雇主，為雇主之目的而勞動。而工作時間係 指勞工提供勞務之時間，勞工依約所負之給付義務，係指將 勞動力提出於雇主，使其勞動力處於雇主所得支配之狀態， 至於雇主是否實際上果真使用支配勞工之勞動力，則非所問 。查原告任職被告期間，負責大里站之客人及按摩師之登記 、排班、打掃清潔等工作，逐日記載日報表（原證二），支 援潭子視障按摩中心之工作亦然，按月提供收支報表予被告 （見原證九）。原告除否認兩造曾明確約定給予原告午晚餐 休息時間外，事實上按摩師若按摩超過午晚餐用餐時間，原 告仍須待命於工作場所，並於按摩後進行清理，原告並無固 定午晚餐用餐時間，仍屬被告實際上支配原告從事勞務之時 間，為原告之工作時間。被告辯稱原告有午晚餐用餐時間共 2小時應非工作時間云云，自不足採。
⑷原告否認默示同意原告薪資包含延長工時工資，此特別要件 依法應由被告負舉證責任。況司法院大法官會議第726號解 釋業已闡明勞基法關於工作時間之規定為強制規定，不容勞 雇雙方以契約自由規避之，臺中市政府勞工局復經實施勞動 條件檢查後發現被告違反勞基法第24條延長工作時間之規定 （見原證六），則被告所辯顯不容採。
⒉特別休假工資部分：
⑴按勞基法第38、39條、勞基法施行細則第24條之規定，勞基 法對於勞工因特別休假因年度終結或終止契約而未休，課予 雇主發給工資之義務，顯見特別休假之規定係強制規定，只 要勞工享有之特別休假因年度終結或終止契約而未休，雇主 即應給付特別休假工資，除非雇主舉證證明因勞工個人因素 或其他非可歸責於雇主之情事，方能免除給付特別休假工資 之義務，以保障勞工之權益，方能避免雇主恣意規避特別休 假規定及給付特別休假工資之義務。經查，原告因年度終結 、及因被告以結束營業終止勞動契約（見後述），致原告應 休未休之特別休假工資，被告依法自應給付之，被告尚不得 片面主張係因原告個人因素未休、或以原告未舉證證明可歸 責於被告之事由而未休，免除被告給付特別休假工資之義務 。
⑵按權利人在相當期間內未行使其權利，除有特殊情事足使義 務人正當信賴權利人已不欲行使其權利外，尚難僅因權利人 久未行使其權利，即認其嗣後行使權利違反誠信原則而權利 失效。所謂特殊情事，必須權利人之具體作為或不作為（如 經相對人催告行使權利，仍消極未有回應），或積極從事與 行使權利相互矛盾之行為等，始足當之。被告既未說明並證 明原告有何足使其正當信賴已不欲請求加班費之特殊情事， 尚難僅以原告自任職以來未對被告薪資發放方式異議，即認 其同意被告所核發之加班費，而不得再向被告請求延長工時 之加班費（臺灣高等法院105年度勞上易字第16號民事判決 意旨參照）。至最高法院102年度台上字第1766號民事判決 雖肯認權利失效原則於勞工行使權利時亦有適用，然該判決 個案事實與本件迥然不同，且該個案經更審法院審理後，亦 未據權利失效原則而判決，被告持上開民事判決見解為抗辯 ，實不足採。另原告主張其任職時每日上班時數為12小時， 與原告起訴請求延長工時工資（即加班費），並無自相矛盾 之處，是被告所辯顯有誤解，亦不足採。
⒊資遣費部分：
⑴按勞基法第10條之1，雇主調動勞工工作應符合該條規定之 五原則，調動始謂合法，故雇主依法自應先舉證證明上開調
動之必要性，否則應受敗訴之風險。
⑵查被告結束大里站之營業，除與營業狀況不佳外，實際上係 欲逼退前已向勞工局提出勞資爭議聲請之原告及訴外人徐炳 科。蓋被告於后里站或泰安站本各有聘請行政人員一人多年 ，實無須調動同屬行政人員之原告與徐炳科至后里站或泰安 站服務。況不論105年7月6日或105年8月13日開會或告知調 動時，被告僅通知原告及徐炳科出席，其他各站行政人員均 未出席，被告如何調配人力？而原告認為調動違法而未於 105年9月1日到職，被告亦無任何關心，顯見被告具有以結 束大里站營業之方式逼退原告與徐炳科之不當動機。再依被 告為調動原告而草擬及提出之勞動契約（原證八），被告欲 變更原勞動契約條件，擬依基本工資20,008元加上加班費而 計薪，每月薪資及加班費計算，均低於兩造原勞動契約約定 月薪26,000元及以該月薪計算之每小時加班費金額，且被告 直至大里站結束營業為止，均未說明原告調職後之具體工作 內容、工作時間？以上對原告之工資及其他勞動條件，顯係 不利之變更。復查，原告家住臺中市大里區，被告欲調動原 告至后里站（位於臺中市后里區甲后路）或泰安站（位於國 道泰安休息站）工作，原告上班必須先搭公車至臺中火車站 ，搭乘火車至后里站，再步行10至20分鐘始能到達后里站， 如果是泰安站則更遠，每次上班須耗費1小時以上，加上等 車時間，上下班將耗費近3小時，尤其下班時間為晚上10點 ，天色昏暗，從后里往臺中之火車、臺中火車站至大里住處 之公車班次甚少，加上原告年齡已屆60歲，難以負荷上下班 之體能耗費，遑論一般人亦無法承受如此交通之不便及通勤 過程之風險，被告告知僅願以「大眾運輸系統換算之車資」 作為交通補貼，難認其已給予調動之勞工必要之協助，更難 認其已考量調動之勞工及其家庭之生活利益。則被告調動原 告之舉措，實已違反勞基法第10條之1各款之規定，難認調 動合法，原告自得依勞基法第14條第1項第6款以被告違反勞 動契約或勞工法令致有損原告權益之虞者，終止兩造勞動契 約，並依勞基法第14條第1項第6款、勞工退休金條例第12條 之規定，請求被告給付資遣費。
⒋提撥勞工退休金部分：
⑴參照最高法院101年度台上字第1602號判決，及勞工退休金 條例第31條第2項之規定，提撥勞工退休金請求權係於勞工 離職後5年內不行使而消滅，原告起訴請求自95年2月17日日 起至98年4月間、105年5月起至起訴時105年7月止，被告應 將上開應提撥未提撥49,166元，依法提撥至行政院勞工委員 會（下稱勞委會，改制後為勞動部）勞工保險局設立之原告
勞工退休金個人帳戶內。另原告自98年5月起、以勞工保險 投保薪資（見原證三）為計算，為雇主即被告代墊依法應由 被告繳納之原告每月工資百分之6至原告勞工退休金個人專 戶內，迄105年4月為止，原告已代墊金額124,848元。原告 自得依民法第179條前段不當得利請求權之規定，請求被告 給付。
⑵被告應為適用勞工退休金條例之原告，按月提繳退休金，為 法律之規定；原告於尚不得請領退休金之情形，亦得請求被 告將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回 復原狀，亦為法律解釋之當然，依民法第125條規定意旨， 原告請求將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶 之回復原狀請求權，既無時效之特別規定，除非法律所定期 間較短者、依其規定，否則應被告不當比附援引薪資債權與 上開法律規定之請求權相同、並為時效之抗辯，於法顯有不 符。
㈢聲明：
⒈被告應給付原告1,209,420元，及自105年6月3日起至清償日 止，按百分之5計算之利息。
⒉被告應給付原告136,500元，及自民事準備一狀送達被告翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⒊被告應提繳49,166元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退 休金個人帳戶。
⒋願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：
㈠延長工時工資部分：
⒈參照臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第 15號：「如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙 方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工 資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延 長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定， 勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求 例、休假日之加班工資。」之見解，倘若勞工自始對於勞動 條件表示同意並無反對意見，又勞雇雙方於勞動契約成立時 即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約 定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時 ，自不應違反勞基法之規定，是勞雇雙方自應受其拘束，則 勞方事後不得任意翻異另行請求延長工時工資。本件原告主 張100年7月至103年11月加班時數為806小時、103年12月至 105年6月加班時數為381小時，僅提出起訴狀附件1為證據， 未提出其他證據，應舉證以實其說。況原告主張每日延長工
時為4小時，惟原告上班時間為早上10時至晚上10時，其中 亦包括中午及晚上各1小時之用餐自主時間，此自不應計入 每日延長工時。縱上開加班時數為真，100年7月至103年11 月加班時數應係793小時（計算式：122＋223＋234＋214＝ 793），103年12月至105年6月加班時數應係374小時（計算 式：23＋236＋115＝374）。另參照勞動部基本工資制訂與 調整經過一覽表，100年7月之基本薪資為每月17,880元、 101年之基本薪資為每月18,780元、102年4月之基本薪資為 每月19,047元、103年7月之基本薪資為每月19,273元、104 年7月之基本薪資為每月20,008元，而原告自100年5月16日 起至103年11月底之每月薪資為25,000元，自103年12月1日 起迄今之每月薪資為26,000元，且被告聘請原告時均已告知 上班時間為早上10時至晚上10時、上開薪資包括所有延長工 時工資、勞退金等勞動條件；嗣原告亦曾於會議中表示「這 樣我們不能接受，還是希望維持原來的12個小時。」、「新 的薪資支付方式，我們不接受，希望維持舊的薪資支持模式 。」等語，足見原告對於上開勞動條件並無反對意見，況原 告自95年起任職至今亦曾未表示反對意見，原告每月薪資均 顯高於上開勞動部所訂基本工資，且上開之勞動條件均已行 之多年，原告主張被告應給付延長工時工資，實屬無據。 ⒉參照最高法院105年度台上字第426號、102年台上字第1932 、1766號、72年度台上字第2673號裁判意旨、104年台上字 第1772號判決之反面解釋，及臺灣高等法院臺南分院102年 度勞上字第16號判決：「按工資由勞雇雙方議定之，但不得 低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。而勞雇雙方 於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所 提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體 利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而 受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及 延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資 加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法 之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異， 更行請求例、休假日之加班工資。…本件上訴人於被上訴人 任職之初，業已明確告知其工作內容、期間、薪資給付，並 經被上訴人同意且據此實行長達2年5月，顯見被上訴人已同 意上開勞動契約，而上訴人已給付被上訴人之工資總額亦未 低於基本工資加計平、假日延時工資及未休假工資之總額， 系爭勞動契約即無違反勞基法之規定，兩造自應同受拘束， 被上訴人自不得再於事後更行請求平日及法定假日之加班工 資。」等語，倘權利人在相當期間內未行使其權利，有特殊
情事足使義務人正當信賴權利人已不欲行使其權利外，即應 認其嗣後行使權利違反誠信原則而權利失效。所謂特殊情事 ，必須權利人之具體作為或不作為（如經相對人催告行使權 利，仍消極未有回應），或積極從事與行使權利相互矛盾之 行為等，始足當之。本件原告自95年2月17日起任職被告， 被告於聘請原告時已告知上班時間為早上10時至晚上10時， 薪資包括所有延長工時工資、勞退金等勞動條件，原告每月 薪資已高於勞動部所訂基本工資，且兩造既於僱傭時起即已 合意每日工時及薪資，亦有證人蔡水森於106年4月13日言詞 辯論期日之證述可稽，原告任職業已長達10年之久，兩造約 定之勞動條件已行之多年，原告於上開任職期間從未表示異 議，益徵原告薪資含延長工時工資，屬兩造持續默示合意之 勞動契約內容之一部，迄今始提起本件訴訟，足見原告上開 行為，已足使被告認為其不欲行使其權利，自應認為原告已 不得再行使權利。況原告曾於會議中表示「這樣我們不能接 受，還是希望維持原來的12個小時。」、「新的薪資支付方 式，我們不接受，希望維持舊的薪資支持模式。」等語，原 告即已同意維持上開上班時數，依禁反言原則，原告請求被 告應給付延長工時工資，實屬無據。
⒊原告上班時間為早上10時至晚上10時，店面營運非12小時均 有客人，亦有業務量較少時段，故休息時間於中午及晚上用 餐時段，由被告櫃檯人員自行彈性調配。被證三之會議記錄 為將該約定明文化，於該次會議作成前，此約定慣行即行之 有年，故原告實際上班時間每日至多應為10小時，其主張12 小時均為上班，應有所誤。退步言，原告擔任行政櫃檯人員 ，與一般勞力密集產業之勞工顯然有別，依臺灣高等法院暨 所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號決議，自得依其 事業特性及勞動態樣，與勞工另約定延長工時之勞動條件。 兩造於95年2月17日僱傭時起即已合意上開每日工時及薪資 ，且原告十多年來對被告按月均依該方式支付薪資，並無異 議，益徵原告薪資實已含延長工時工資，且屬兩造持續默示 合意之勞動契約內容之一部。因薪資部分寓含加班費之給與 ，應予拆分計算，原告薪資扣除基本工資，剩餘金額即為延 長工時工資，易言之，被告僅就原告薪資扣除基本工資後， 剩餘金額仍不足支付原告延長工時工資部分，負給付責任。 ㈡特別休假工資部分
⒈參照勞委會台勞動二字第21776號函釋「勞工之特別休假 應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸 責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資 。」、勞委會台勞動二字第21827號函釋「至於特別休假
未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主 可不發給未休日數之工資。」、最高法院103年度台上字第 1425號判決「惟特別休假應按年度計算，勞工應休之特別休 假日於年度終結時，如有未休完日數，且可歸責於雇主時， 勞工始得請求雇主發給未休特別休假日數之工資。…上訴人 主張有未休特別休假，請求被上訴人給付工資，惟依上訴人 提出之考勤表顯示，上訴人並無不能休假之情形，復不能舉 證證明其不能休假之原因係可歸責於被上訴人，則依上開說 明，自視同放棄，其請求被上訴人給付特別休假工資，自屬 無據。」，可知關於特別休假未休完之日數，如係因勞工個 人之原因而未休時，則雇主毋須發給未休日數之工資，反之 ，如係因可歸責於雇主，勞工亦應舉證證明上開情事係可歸 責於雇主，方可請求特別休假未休之工資。
⒉被告否認原告曾於歷次會議中提出過特休之請求，依上開舉 證法則，自應由原告負舉證責任。又被告之訴訟代理人於 106年2月9日言詞辯論期日時，雖不否認原告於105年6月2日 勞資爭議調解時，依該調解紀錄所述曾提出其從未請過特別 休假之事實，惟原告始終仍未曾提出其欲休特別休假而因可 歸責被告之原因，致無法完成特別休假。
⒊本件原告未曾向被告請求特別休假，原告復未舉證證明其特 別休假未休部份係可歸責於被告。事實上，被告亦未限制原 告請特別休假，被告對於屯區視障按摩中心向來係採取自主 之管理方式，並未做過多之干涉，故並無制定有關請假規則 ，均任由原告與另名行政人員徐柄科自行協調排班，亦未禁 止原告於國定假日時不得休假，此觀原告提出之每月上班日 數表，每月甚至僅有12、13日之上班日數自明。而原告亦未 曾向被告請求特別休假而因可歸責被告之原因，致無法完成 特別休假，故原告未請特別休假應係其個人原因，故原告請 求被告應給付特別休假工資，顯屬無據。
㈢資遣費部分：
⒈按勞基法第10條之1規定，參照司法院第七期司法業務研究 會「雇主基於企業經營上之需要調動勞工工作，如新工作為 勞工技術體能所能勝任，其薪資及其他勞動條件又未作不利 之變更，自應認並未違反勞動契約之本旨，為維護事業單位 營運及管理並本勞資合作之精神，勞工應不得拒絕。（內政 部74年7月10日台內勞字第331013號函參照）研討結論採乙 說，核無不合。」、臺灣高等法院91年度勞上易字第47號判 決「判斷雇主之調職命令有無權利濫用之情事，應就該調職 命令在業務上有無必要性或合理性，與勞工因調職所可能蒙 受之生活上不利益之程度為綜合之考量，此外尚需注意雇主
之調職有無其他不當之動機或目的。易言之，基於尊重企業 經營自主權，於調職之人選為企業合理營運上所考慮之必要 措施時，可視為調職人選具有妥當性。至於勞工所受不利益 ，並不適合就勞工個別家庭生活情事進行判斷，蓋每一勞工 家庭或日常生活各自有別，若過度重視個別勞工私人事由而 影響企業之人力運用，則自企業經營合理性之觀點，或勞工 職業利益面加以考量，均非妥適，況過度拘泥勞工個人情事 之調職限制，反將導致企業內部人事異動有不公正之虞，是 考量於勞工所受不利益，尚不宜就勞工個別家庭生活情事進 行判斷，而應就社會一般通念檢視該調職命令是否將使勞工 承受難忍及不合理之不利益。」之見解，如檢視適用調職五 原則時，除了考量勞工個人情形外，亦需一併考量企業之人 力運用、企業經營合理性等因素，並依據一般社會通念判斷 該調職是否已使勞工承受不合理之不利益。本件屯區視障按 摩中心（即大里站）雖於105年8月29日因不堪虧損而結束營 業，然被告考量原告已服務多年，且為資深員工，並對於被 告協會奉獻甚多，被告考量上開原因，欲將原告調至后里站 以延續相同工作內容，且該工作性質仍以接待客人為主性質 單純，工作時間為早上10時至晚上10時（按：其中有2小時 為原告個人自主休息時間），至於后里至大里的交通問題， 考量於原告所受不利益，尚不宜就其個人情事判斷，而應就 社會一般通念檢視該調職命令是否將使原告承受難忍及不合 理之不利益。本件通勤時間問題仍屬常人可得接受範圍，被 告亦願意補貼交通費，然原告始終無法接受被告之提議，於 此段期間，被告法定代理人亦持開放態度，同意考量原告實 際通車或通勤時間後，斟酌以通車或通勤時間計入上班時間 ，曾多次與原告連絡及商討此事，原告均表示無意願，則被 告並無以結束屯區視障按摩中心營業之方式逼退原告之不當 目的，是被告上開行為應已符合勞基法第10條之1第1款「基 於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另 有規定者，從其規定。」之規定。至原告聲稱被告並未詳細 說明派至后里站之工作內容，然此係因原告原先表示同意被 告安排，嗣後經第二次確認復表示無意願至后里站就職，亦 未曾向被告詢問，實非被告所得探究，且原告既已決定離職 ，被告亦無法再向原告討論上開交通問題之必要，實則本件 調職乃出於被告為經營而不得已之安排，通勤時間既與一般 社會相當，尚難認使原告忍受不合理之不利益。 ⒉原告所提原證八「按摩中心行政人員薪資估算表」，及105 年7月6日被告屯區會議紀錄之緣由，係因被告處理勞資調解 事件過程中，發現被告在僱用員工部分，未能與現有法令相
符，基於配合法令規定及避免爭議立場，善意研擬勞動契約 及上開按摩中心行政人員薪資估算表，以保障被告與員工雙 方之權益（參見被證三第三點薪資給付之說明、第四點員工 僱用契約之制定）。況上開按摩中心行政人員薪資估算表第 二點、第三點分別載明「加班工資依實際加班時數給付。」 、「薪資將配合勞動部基本工資調整政策提升。」，此薪資 調整方式顯然優於舊的薪資模式，僅係將從前口頭約定書面 化，則被告並無對原告之工資及其他勞動條件為不利之變更 ，可證被告實有僱傭原告之誠意，被告上開之行為應符合勞 基法第10條之1第2款「對勞工之工資及其他勞動條件，未作 不利之變更。」之規定。
⒊原告主張調職後將造成其每次上班需耗費1小時以上，加上 等車時間，上下班將花費近3小時云云，惟如原告以開車方 式為通勤，交通順暢時僅需花費35分鐘左右即可到達后里站 。另依據新聞報導「為了解上班族通勤習慣及現況，1111人 力銀行日前以網路問卷方式，調查超過1000位會員，結果顯 示，上班族平均每天要花56分鐘來回住家與公司，其中，更 有16.58%的受訪者，通勤時間超過90分鐘。」（被證十三） ，更有甚者，家住臺中之上班族，遠至外地工作（按：如南 投、彰化、苗栗等地方）比比皆是，相較之下，后里至大里