臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第668號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張瑞昌
選任辯護人 陳秉榤 律師
賴嘉斌 律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度毒偵字第2 號、105 年度偵字第20549 、30954 號），本
院判決如下：
主 文
張瑞昌持有第一級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四編號二至四所示之物，均沒收銷燬之；又犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收；又製造第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年，扣案如附表五編號一所示之物沒收銷燬之、編號二至二十六所示之物，均沒收。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑玖年，沒收部分併執行之。
其餘被訴施用第二級毒品部分，公訴不受理。
犯罪事實
一、張瑞昌明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列 管之第一、二級毒品，且甲基安非他命係安非他命類，並經 前行政院衛生署明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1 項 第1 款所稱之禁藥，未經許可，均不得擅自製造、販賣或持 有，竟分別為下列犯行：
㈠於民國105 年7 月間，在臺中市潭子區興豐山莊135 號住處 ，基於持有第一級毒品海洛因之犯意，自真實姓名年籍不詳 之成年人處，取得如附表四編號二至四所示含有第一級毒品 海洛因之殘渣袋3 只，而無故持有之（持有愷他命部分，並 無積極證據足認純質淨重在20公克以上，未在起訴範圍內） 。
㈡另意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分 別於如附表一所示之交易時間、交易地點，依如附表一所示 之交易過程，以如附表一所示之交易價格，各販售如附表一 所示之甲基安非他命予如附表一所示之購毒者。 ㈢又基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，自105 年7 月 29日起，在上開住處，接續嘗試將微量之甲基安非他命，加 入一定比例苯甲酸、乙酯、甲苯攪拌成液體，再行加熱後倒 進燒杯，以不織布過濾留下結晶體之方式，擬將純度高、量 少之甲基安非他命，以稀釋後再行結晶之方式，製造純度低 而量多之甲基安非他命，惟產生之結晶體經張瑞昌當場施用 測試，尚未有等同甲基安非他命之相同或類似效果而製造未
遂。
二、嗣於105 年8 月10日上午7 時10許，為警持本院核發之搜索 票至其臺中市潭子區興豐山莊135 號住處執行搜索，並當場 扣得如附表四、五所示之物。
三、案經臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。證人李文濱、蔣江池於警詢中所為之陳述，依首揭法條規 定，原則上即無證據能力。此部分復為被告張瑞昌之辯護人 於本院準備程序中否認其證據能力，故無刑事訴訟法第159 條之5 同意作為證據之例外情形，是上開證人等之證述依法 即無證據能力，合先敘明。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他 造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。本件證人李文濱、蔣江池等人於檢察官偵查中所為之 陳述，被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供 之情形，亦未釋明上開證人等之供述有顯不可信之情況，依 上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。三、又按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、 團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依 此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就 具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對 於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為 因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如 ：查扣之毒品必須檢驗其成分、對施用毒品之犯罪嫌疑人必
須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須 檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否 屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參 考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部 「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相 關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研 討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新 製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則， 得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人 或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官 、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任 之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或 鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執 行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第20 6 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之 毒品，經由查獲之單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選 任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局 ）、行政院衛生署草屯療養院（下稱草屯療養院）實施鑑定 ，各該鑑定機關所出具105 年10月26日刑鑑字第0000000000 號鑑定書、105 年9 月19日草療鑑字第1050900185號鑑定書 （見105 年度偵字第20549 號卷第148 至151 頁反面），即 具有證據能力，而得為本案之證據。
四、再按，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（ 或稱通訊監察）譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所 稱之派生證據，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人 對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事 訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監 聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲 音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符； 或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告 或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘 驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行 提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程 序並為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據 能力（最高法院98年度臺上字第7312、7563號判決意旨參照 ）。查本件監聽過程確經法院核發通訊監察書，此有本院10 5 年聲監字第852 號、105 年聲監續字第1145號通訊監察書 在卷為憑，且被告及其辯護人於本院審判程序，對此監聽譯
文之真實性亦不爭執，揆諸上開說明及實務見解，本件卷附 之通訊監察譯文，依法均具有證據能力。
五、本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、扣押物 品翻拍照片、查獲時之現場搜證相片等證物），檢察官、被 告及其辯護人於本院審判程序時對其證據能力均不爭執，且 係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，應無不法 取證之情形，參酌同法第158 條之4 規定意旨，上揭證據均 具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、持有及製造毒品部分：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵查中及本院審理 時，均坦承不諱，並有扣案如附表五所示製造第二級毒品之 器具、附表四編號二至四所示之物、搜索、扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品清單在卷可稽；又扣案如附表四編號 二至四所示之物（菸草），經檢驗後均檢出第一級毒品海洛 因成分，驗後淨重分別為0.2217公克、0.4045公克、0.4389 公克等情，亦有前揭草屯療養院鑑定書在卷為憑，足認被告 此部分之自白應與事實相符。
㈡按刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工 ，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採 取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的， 而於原、物料施加人工之際，即已開始。且由原、物料製造 成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟 ，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的，而 於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不以 原、物料已發生化學或物理變化為限（最高法院106 年度台 上字第104 號判決意旨參照）。查本件被告迭於警詢、檢察 官偵查中及本院審理時均供承：將苯甲酸、乙酯、甲苯攪拌 成液體，加熱並過濾，過程中加入甲基安非他命，作用是稀 釋毒品，目的是將少量的甲基安非他命，量變大而純度降低 ；把真的（甲基）安非他命用苯甲醯稀釋成結晶體，但實際 使用後味道跟（甲基）安非他命不同，只是外觀相像，沒有 實際製成成品，做出來的白色結晶就是扣案的編號6-11等語 （見105 年度偵字第20549 號卷第17頁、第66頁反面、第21 4 頁及反面、本院卷第37頁），足認被告確已著手於製造甲 基安非他命之行為甚明；而對照扣案編號6-11即附表五編號 二所示之白色晶體，經檢驗後含有微量第三級毒品氯甲基卡 西酮成分，及扣案如附表五編號一所示之褐色液體，經檢驗 後亦含有微量第二級毒品甲基安非他命成分，所謂「微量」 是指純度未達1%之，故無法據以估算（總）純質淨重乙節，
均有前揭刑事警察局鑑定書在卷可佐，顯然不能排除附表五 編號一所示之溶液之所以有第二級毒品甲基安非他命反應， 實係因被告添加微量甲基安非他命之緣故，此適足以呼應被 告所言尚非無稽；準此以觀，本件被告企圖將純度高、量少 之甲基安非他命，稀釋成純度低且量大之甲基安非他命之行 為並未成功，所得之結晶既不含第二級毒品甲基安非他命之 成分，復查無積極證據足以證明上開溶液，乃被告經由系爭 製程所製造具有第二級毒品甲基安非他命陽性反應之液態甲 基安非他命，尚難以扣案之液體有微量甲基安非他命之成分 ，而遽認被告製造甲基安非他命既遂，是依「罪疑惟輕，利 於被告」之原則，被告製造第二級毒品甲基安非他命之犯行 應屬未遂。
㈢此外，復有臺中市政府警察局刑案現場勘察報告、相關位置 示意圖、刑案現場照片及被告手書之製毒筆記在卷可佐。從 而，此部分事證明確，被告上開持有第一級毒品、製造第二 級毒品未遂之犯行，洵堪認定。
二、販賣毒品部分：
㈠訊據被告固坦承確有於起訴書所載時、地，分別與李文濱、 蔣江池見面之事實；惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯行，辯稱：伊與其等見面不是交易毒品，伊是賣 威而鋼給李文濱，蔣江池則是向伊借錢的等語。 ㈡經查：
⒈被告確有於附表一所示之時間、地點，持用門號00000000 00號行動電話，與證人李文濱、蔣江池通聯或以通訊軟體 LINE聯繫，並分別以如附表一所示之金額，各販賣第二級 毒品甲基安非他命予李文濱、蔣江池等情，業據證人李文 濱、蔣江池於檢察官偵查中及本院審理時具結證述明確（ 見105 年度偵字第20549 號卷第86頁反面、第95頁及反面 、本院卷第87頁、第91頁及反面），並有如附表二所示之 通訊監察譯文、附表三所示LINE的對話紀錄附卷為憑。 ⒉按購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證 據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證 明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品 者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已 充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪 ，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以 認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又買賣毒品係非 法交易，其間聯絡，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品 復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以依法核發之 通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查緝風險，
常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替代毒品交易之重 要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已約定或默 契，僅約定見面，即能進行毒品交易，與社會大眾一般認 知尚無違誤。故而觀察通訊監察譯文，非以通話內容即得 評價，尚須綜合相關供述而為判斷（最高法院104 年度台 上字第1948號判決參照）。觀諸本件如附表一編號一、二 所示之通聯與LINE的對話時間，均為一般正常之營業時間 ，被告既為經營藥房之人，倘證人李文濱確係向其購買威 而鋼，自可逕行前往藥房購買，何需一而再、再而三撥打 電話跟被告確認？而被告又何需在如附表二編號一所示之 通聯中一再推遲交易「他說中午，我東西收到再打給你」 、「再一個小時他會來，我再送過去」、「還沒來，今天 會搞定」、「好，總是會拖，今晚有，我會跟你講」等語 ，遑論附表一編號二之碰面地點，乃在於臺中市北屯區新 興國小前，如此避人耳目，豈不反而啟人疑竇？是以，被 告與證人李文濱之通聯與對話紀錄中，其等雖未明示毒品 交易之種類，然因證人李文濱曾涉有販賣毒行，故與被告 早有默契，謹記盡量不要在電話中或聯絡方式中，提到有 關毒品的東西，碰面直接談就好等情，業據證人李文濱於 本院審理時具結證述明確（見本院卷第86頁及反面），自 無何等悖於情理之處，堪予採信。其次，被告既自承確與 證人蔣江池在如附表一編號三所示之時間、地點碰面，斯 時乃凌晨5 時許，復依其等LINE的對話紀錄即如附表三編 號二顯示，係自凌晨零時31分許開始至凌晨4 時許之間， 果如被告所述，證人蔣江池係要向伊借錢，何以拖延達四 、五個小時，始行見面？又僅僅為了借款1 千元？尚且， 被告何以在證人蔣江池傳送「老兄我是說你可不可以先拿 一個硬的和1 仟軟的我後天晚上給你參仟伍佰好嗎」訊息 後，隨即回覆「全省缺貨中」；參以，證人蔣江池迭於警 詢、檢察官偵查中及本院審理時均一致證稱：「硬的」是 甲基安非他命、「軟的」是海洛因等語（見105 年度偵字 第20549 號卷第78頁、第86頁反面、本院卷第89頁），足 徵證人蔣江池確係於上開時地向被告購買毒品，洵堪認定 ；被告所辯顯係臨訟卸責之詞，均要無可採。
㈣次按，販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他 人施用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖 均有授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意 圖而異其罪名之論斷；即販賣毒品罪，係以行為人主觀上有 營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要 件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構
成要件不相符合（最高法院104 年度台上字第3201號、102 年度台上字第2541號判決要旨均足資參照）。又販賣毒品係 政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各 次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之 深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需 求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同 之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦 承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未 確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同 一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事 證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥 倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」 或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易 ，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者 ，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重 刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格 必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及 事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷 。故而，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後 ，交付委託人以供施用，並收取價款者，必主觀上無營利之 意圖，而單純為助益、便利他人施用，始得僅論以施用毒品 之幫助犯，苟已從中賺取價差或獲有利得，即難謂無營利之 意圖，自應成立販賣毒品罪（最高法院101 年度台上字第70 9 號判決意旨參照），是以行為人縱出於受託人之委託，始 起意向毒品之來源或上游購入毒品，倘其因提供此項代購之 服務，無論係以常見之「價差」即向上游購入之價格較低， 轉售予受託人之價格較高，或「量差」即向上游購入之毒品 數量較多，轉交予受託人之毒品數量較少等形式獲取利潤， 或直接自受託人處取得金錢以外之利益或好處，例如免費施 用毒品等，性質上已非單純助益或便利他人施用毒品，而有 取得代購之對價者，即不因行為人所獲得利益之型態為何， 核屬具有營利之意圖無疑。查被告與如附表一所示之購毒者 並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自 甘承受重典，而涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命之必要， 益見被告主觀上應具有營利之意圖甚明。從而，此部分事證 明確，被告販賣第二級毒品之犯行，堪以認定。三、論罪科刑部分：
㈠按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有 強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反
應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等 副作用，經前行政院衛生署（於102 年7 月23日改制為衛生 福利部，下仍以舊制稱之）分別於68年7 月7 日以衛署藥字 第221433號、69年12月8 日以衛署藥字第30114 號公告，列 為不准登記藥品及禁止使用各在案。復經同署於75年7 月11 日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetamine- like）藥品包括Amphetamine ,Dexamphetamine ,Methamphe tamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經同署 於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告，安非他命類（ Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2 條第4 款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用 ，故甲基安非他命（Methamphetamine ）其性質上仍不失為 禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異 ，自不得非法持有、轉讓及販賣。次按，一犯罪行為同時有 二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重 法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法 律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2 條規定為新 舊法之比較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而販賣，除各 應成立毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 外，亦同時分別構成藥事法第83條第1 項之販賣禁藥，為一 犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法 優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而104 年 12月2 日修正公布後之藥事法第83條第1 項明文規定販賣禁 藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千 萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5 月20日公 布，同年月22日生效，該條例第2 條第2 項第2 款將甲基安 非他命列為第二級毒品，同法第4 條第2 項亦定有販賣第二 級毒品罪罪，98年5 月20日修正後法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」；故 就販賣第二級毒品部分，毒品危害防制條例第4 條第2 項之 法定本刑，較修正後藥事法第83條第1 項之法定本刑之罪為 重，是依前述「重法優於輕法」之法理，販賣第二級毒品甲 基安非他命部分，應優先適用毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定處斷，併予敘明（最高法院98年度台上字第3569號 、99年度台上字第2041號判決意旨參照）。 ㈡核被告就犯罪事實一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11 條第1 項之持有第一級毒品罪；就犯罪事實欄一之㈡所為， 各係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 ；就犯罪事實欄一之㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第6 項、第2 項之製造第二級毒品未遂罪。被告分別因販賣
、製造而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為各 次販賣、製造之高度行為所吸收，均不另論罪。按數行為於 同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上， 難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行 ，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而 為包括之一罪，此亦有最高法院86年度臺上字第3295號判例 意旨可參。被告接續嘗試製造甲基安非他命，時間密接，又 在同一處所為之，侵害法益亦屬相同，其各行為間之獨立性 至為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開 ，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之 一行為予以評價，較為合理，揆諸上開判例意旨，自應論以 接續犯之實質上一罪。所犯上開各罪，均犯意各別，應予分 論併罰。
㈢又被告雖供承係受「黃昭閔」所託製造甲基安非他命等語， 然為黃昭閔所否認（見105 年度偵字第30954 號卷第112 至 114 頁），此部分即乏積極證據足認被告係與黃昭閔共犯， 或有其他人參與此部分之犯行，起訴書復未認定被告與黃昭 閔或其他第三人，有何等犯意之聯絡或行為之分擔，本院即 無從驟認有共同正犯之存在，附此敘明。
㈣被告已著手於製造第二級毒品甲基安非他命犯罪行為之實行 而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。 ㈤又按，毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之意（最高法院103 年7 月29日103 年度 第12次刑事庭會議決議參照）。本件被告製造第二級毒品甲 基安非他命未遂之犯行，於偵查及審判中均已自白犯行，有 卷附偵訊、訊問及審理筆錄可稽，已如前述，爰依上開之規 定，予以減輕其刑，並依刑法第70條之規定，遞減輕之。 ㈥復按，刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕 ，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98 年度台上字第6342號判決意旨參照）；查本件被告所犯之販 賣第二級毒品甲基安非他命犯行，迭於偵審均未坦承犯行， 足見其仍圖僥倖之心，本院審酌此部分並無犯罪之情狀顯可 憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，故認被告並無適用 刑法第59條規定予以減輕其刑之餘地，併此敘明。
㈦爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品 對於身體健康之戕害，竟圖製造，及販賣予他人施用，危害 社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品 而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可 勝計，且被告犯後對於販賣毒品犯行，未能勇於面對過錯， 並無積極證據足認其犯後態度良好，自不得予以輕縱；惟斟 酌其就持有毒品、製造毒品未遂部分，尚知坦承犯行，態度 良好，有效節省司法資源，堪認其良心未泯，並考量其販賣 毒品之金額非鉅，對象僅有2 人，販賣之數量尚微，所獲不 法利益亦非鉅大，惡性及情節均非重大等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，並就不得易科罰金部分，定其應執行之 刑，以資懲儆。
四、沒收部分：
㈠按刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並 自105 年7 月1 日起施行，因本次刑法修正將沒收列為專章 ，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適 用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法 律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其 他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正 後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行 法（下稱刑法施行法）第10條之3 第2 項「施行日前制定之 其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。 」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法 」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特 別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修 正立法理由參照）。
㈡又為因應刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將 於刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒品 危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年 6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。因修正前 第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒 收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有 自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項 前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一 、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收 銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有 ，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於修正前 第19條第1 項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十 三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『 因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收
時，追徵其價額或以其財產抵償之』」規定，則修正為：「 犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項 、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為 人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條 至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所 用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考 量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不 能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收 之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得 之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦 予刪除（本條之修正立法理由參照）。
㈢再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；關於「 犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其 規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人 團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他 人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相 當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人 因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第 二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上 利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍 （除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善 意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪 所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之 物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、 財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實 務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意 旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括 成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，以「追徵價額」替代之。
㈣本件扣案附表四編號二至四所示之菸草、附表五編號一所示 之褐色液體，經送驗後，分別含有毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款、第2 款規定之第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命成分，有上開草屯療養院、刑事警察局鑑定 書在卷可稽；又用以盛裝該管制毒品之包裝袋及玻璃瓶，因 皆與該管制毒品在物理上無法析離，爰均依毒品危害防制條
例第18條第1 項前段之規定，均沒收銷燬之；至供鑑驗用罄 之毒品既已滅失，自無庸予以宣告沒收銷燬。
㈤本件被告因販賣毒品所得之財物，以實際所得為限，各如附 表一所示之金額，雖均未扣案，爰依刑法第38條之1 第1 項 前段、第3 項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
㈥又按，愷他命（Ketamine；俗稱「K 他命」）係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁 物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行 販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供 犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於 犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條 第1 項第1 款之規定（最高法院100 年4 月19日100 年度第 3 次刑事庭會議決議參照）。本件扣案如附表五編號二、三 所示之物，經送驗後分別含微量第三級毒品氯甲基卡西酮、 含第四級毒品先驅原料麻黃，參酌上開決議精神，毒品危 害防制條例第19條第1 項所定「供犯罪所用之物」，自不包 括毒品本身在內，是就第一、二級毒品以外之毒品，爰依刑 法第38條第1 項之規定諭知沒收之。
㈦扣案如附表四編號一、附表五編號四至二十六所示之物，分 別為供被告販賣、製造毒品所用之物，不問屬於被告所有與 否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，予以宣告沒 收之。
㈧扣案如附表六編號一所示之物，係綽號阿財男子很久之前拿 給伊的，不是伊調配的等語，業據被告供陳明確（見105 年 度偵字第20549 號卷第156 頁），即無積極證據足認與本件 犯行有關；又扣案如附表六編號二十三至二十六所示之毒品 及吸食器，均為被告施用第二級毒品所用之物，亦據被告供 陳無訛（見本院卷第36頁反面、第99頁反面），此部分另經 本院為不受理判決（詳後述），是亦與本件論罪科刑部分並 無關聯，爰均不予以宣告沒收或沒收銷燬之。
㈨至其餘扣案如附表六編號一至二十二所示之物，均無積極證 據證明與本件各次犯行有關，爰均不予以諭知沒收，附此敘 明。
參、不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告於105 年8 月10日凌晨5 時許，在臺中 市潭子區興豐山莊135 號住處，以將甲基安非他命放入玻璃 球內用火燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1 次；因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用 第二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第303 條第1 款定有明文。次按，犯第10條之罪者，檢察 官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先 裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾 二月；又本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察 官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規 定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（ 地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當 時，不適用之，毒品危害防制條例第20條第1 項、第24條第 1 項亦分別定有明文。
三、經查，被告前未曾因施用毒品案件，經檢察官向法院聲請觀 察、勒戒，亦未曾經檢察官為緩起訴處分確定等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資 料查註紀錄表附卷可稽，足認本件起訴書所指施用毒品犯行 ，乃被告初犯施用毒品案件，揆諸首揭法律規定，檢察官自 不得逕予提起公訴，此部分之起訴應屬違背程序，本院爰予 以諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第1款，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第11條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條